חבל נחלתו יב מו
סימן מו
פסול קורבה בעדי קידושין
שאלה[עריכה]
בחתונה של זוג שאינו שומר מצוות 'כבדו' שני אחים שומרי מצוות שהם בני דודים של הכלה מצד אִימם להיות עדים – האם הדבר מותר, ואם עשו כן מה הדין?
א. כללי פסול קרבה
שני אחים ודאי שפסולים להעיד בכת אחת אפילו למי שאינו קרובם. במסכת בבא בתרא (קנט ע"א) נאמר: "משה ואהרן לחותנם משום דלא מהימני הוא? אלא גזירת מלך הוא שלא יעידו להם". וכ"כ המאירי (ב"ב שם): "שפסול קורבא אינו מחשש עדות שקר אלא מגזרת מלך שהרי אף משה ואהרן בעדות אחת אין נאמנין". וכן נמצא רבות בראשונים (תשובות רב נטרונאי [ברודי חו"מ סי' של], תוספות [זבחים קג ע"א ד"ה אין], רמב"ם [הל' עדות פי"ג הט"ו], רשב"א [כתובות כה ע"א], תויו"ט [ר"ה פ"א מ"ח] ועוד). וכ"פ בשולחן ערוך (חו"מ סי' לג ס"י): "זה שפסלה תורה עדות הקרובים, לא מפני שהם בחזקת אוהבים זה את זה, שהרי פסולין להעיד לו בין לזכותו בין לחובתו, ואפילו משה ואהרן אינם כשרים להעיד זה לזה, אלא גזירת הכתוב הוא". וכשם שפסולים להעיד אחד על השני כן פסולים להצטרף לכת אחת של עדים.
לכן נתייחס לשאלה מה קורה אם אחד מהם בן דוד של החתן או הכלה והעד השני כשר.
פסק בשולחן ערוך (חו"מ סי' לג ס"ב) לגבי פסול קורבה: "אלו הם הפסולים: האחים, זה עם זה, בין מן האם בין מן האב, הרי הם ראשון בראשון, ובניהם זה עם זה שני בשני, ובני בניהם זה עם זה שלישי בשלישי. ולעולם שלישי בראשון, כשר, ואצ"ל שלישי בשני. אבל שני בשני, ואצ"ל שני בראשון, שניהם פסולים. לפיכך האב עם בן בנו, פסול, מפני שהאב ובנו ראשון בראשון כמו אח ואחיו, ועם בן בן בנו, שהוא רביעי ממנו, כשר, מפני שהוא שלישי בראשון. וכן הדרך בנקבות. כיצד, שתי אחיות, או אח ואחותו, בין מן האב בין מן האם, הרי הם ראשון בראשון; בניהם, בין זכרים בין נקבות, שני בשני. בני בניהם או בנות בנותיהם, שלישי בשלישי; ויש אומרים: דשלישי בראשון, פסול".
היינו מחמת קשר דם בין אחים ובין אב ובנו נחשבים ראשון בראשון ובני דודים הם שני בשני ופסולים להעיד.
עוד כתב השולחן ערוך (חו"מ סי' לג ס"ד): "כל שתי נשים שהן זו עם זו שני בשני, בעליהן מעידים זה לזה, דתרי בעל כאשתו דשני בשני לא אמרינן... אבל אם היו ראשון בראשון, כגון שלקח זה אשה וזה בתה, וכן בעלי אחיות, פסולים זה לזה, דאמרינן בהו תרי בעל כאשתו. ואף בראשון בשני, אמרינן בהו תרי בעל כאשתו, שכשם שהוא פסול להעיד לבן אחות אשתו, כך הוא פסול להעיד לבעל בת אחות אשתו. אבל מעיד לבן בעל אחות אשתו שיש לו מאשה אחרת. ויש אומרים דבראשון בשני לא אמרינן תרי בעל כאשתו (וכן נ"ל להורות)".
בעל כאשתו הוא קשר שנוצר ע"י חיתון וקובע להלכה שדין הבעל לגבי עדות כדין אשתו (אילו היתה איש הכשר להעיד). ולכן בקרבת ראשון בראשון אומרים שאפילו שני בעל כאשתו פסולים – כגון שני גיסים הנשואים לשתי אחיות, אבל בקרבה של שני בשני מותרים 'שני בעל כאשתו' ובתנאי ששניהם קשורים זה לזה רק בקשרי חיתון אבל אם צד אחד קרוב בקרבת דם (חד בעל כאשתו) הרי הם פסולים לעדות זל"ז.
ב. שלישי בראשון וקרובי האם
לגבי שלישי בראשון שהביא בשו"ע שי"א שהוא פסול, העיר הרמ"א: "וכן ראוי להורות. וי"א דאינו פסול רק מדרבנן, אע"ג דשאר פסולים מדאורייתא, ונ"מ לענין עידי קדושין, כמו שנתבאר בא"ה סימן מ"ב (מרדכי פ' זה בורר). וי"א דקרובי האם נמי אינן פסולים אלא מדרבנן (מיי' פי"ג מהלכות עדות)".
הש"ך (ס"ק א) באר שהרמב"ם קרא 'דרבנן' לנלמד בי"ג מידות ולכן התבטא שקרובי האם אסורים מדרבנן אולם הן לרמב"ם והן לדידן הם פסולים מן התורה. וסיים: "ומ"מ יהיה איך שיהיה, העיקר דפסולים דאורייתא, כמו שפסק הריב"ש שם, והביא תשובות הרשב"א נמי שפסק הכי, ושכ"כ הרי"ף בתשובה, וכן הוא בקצרה בתשובות רשב"א [ח"א] סי' אלף קפ"ה. וכן העתיק בשלטי הגבורים פרק זה בורר [סנהדרין ו' ע"א מדפי הרי"ף] תשובה ארוכה, ונראה שהיא תשובות הרשב"א ע"ש. וכ"כ הרא"ה בספר החינוך פרשת כי תצא מצוה (תקצ"ו) [תקפ"ט] שגדולים חכמים ונבונים פסקו אף בכל קרובי אחוה מן האם דפסולים דאורייתא כו'. וכן הוא בתשובת [המיוחסות] [ל]רמב"ן סי' קי"א, וכן פסק להדיא בתשובות דברי ריבות [סוף] סי' רס"ד. וכן נראה מדעת שאר כל הפוסקים שכתבו סתם, שכשם שקרובי האב פסולים, קרובי האם פסולים. וגם מהסמ"ג לאוין רט"ו [ס"ו ע"ד] ושאר פוסקים מוכח כן בביאור יותר, ע"ש. וכן נראה דעת הב"ח [סעיף ז']. והר"ב והעיר שושן [סעיף ב'] שהביאו דעת היש אומרים, לא כיוונו יפה". ואף הגר"א בביאורו נראה שסבר כש"ך.
וכך העיר בשו"ת ציץ אליעזר (ח"ח סי' לז): "וגם בדעת הרמב"ם גופא העלו רובא דהפוסקים דגם הוא דעתו בעצם שפסולים מה"ת. ויעוין גם מה שאספו וקיבצו בזה כעמיר גורנה בספר שו"ת אור לי סי' ע' ובספר שמחה לאיש חאה"כ סימנים כ"א כ"ב עיי"ש".
ג. פסילת הקידושין
לגבי תוצאת קידושין בפסולי עדות פסק השו"ע (אה"ע סי' מב ס"ה): "המקדש בפסולי עדות דאורייתא, אינן קדושין. אבל בפסולי עדות דרבנן, או בעדים שהם ספק פסולי תורה, אם רוצה לכנוס חוזר ומקדש בעדים כשרים. ואם לא רצה לכנוס, צריכה גט מספק. ואפילו כפרה האשה ואמרה: לא קדשתני, כופין אותו ליתן גט. וכן דין כל קדושי ספק, אם רצה לכנוס חוזר ומקדש ודאי, ואם לא רצה לכנוס צריכה גט ממנו מספק, ואם עמד אחר וקידשה, הרי זו מקודשת לשני מספק, וצריכה גט משניהם, או מגרש ראשון ונושא שני; אבל לגרש שני ולכנוס ראשון, לא".
מתבאר כי קידושין בשני עדים פסולים מן התורה – אינם קידושין. לעומת זאת אם העדים פסולים מדרבנן כיון שהקידושין מדאורייתא תקפים הרי הקידושין בספק וצריכים קידושין שניים או גט. האחרונים עסקו בשאלה האם יש הבדל בין ספק קידושין לבין מקדש לפני פסולי דרבנן ולא נדון בכך כאן.
ד. קידושין בעד פסול
כתב בשו"ע (אה"ע ס"ב): "המקדש שלא בעדים, ואפילו בעד אחד, אינם קדושין. ואפילו שניהם מודים בדבר ואפילו קדשה בפני עד אחד ואחר כך קידשה בפני עד אחר, זה שלא בפני זה, אינה מקודשת".
והרמ"א הגיה: "ויש מחמירים אם מקדש לפני עד אחד (טור בשם סמ"ג) אם שניהם מודים; אבל אם אחד מכחיש העד, אין לחוש (כך מפרש הרשב"ץ לדעת הסמ"ג). ובמקום עיגון ודוחק, יש לסמוך אדברי המקילין. ואין חילוק בין אומר העד שנתקדשה לפניו לבד, או שאומר שנתקדשה לפני שנים והוא לבד ראה, והאחרים אומרים שלא ראו (ב"י וכן משמע בתשובת הרשב"א). וכן אם קידש לפני שנים, והאחד מהם קרוב, הוי כמקדש לפני עד אחד".
עולה שאם אחד מעדי הקידושין היה קרוב בקרבה הפוסלת אותו מלהעיד הקידושין נחשבים כקידושין בעד אחד. ודינם, לפי השו"ע אינם קידושין כלל ואינה צריכה אפילו גט, ואילו לפי הרמ"א חוששים לקידושין וצריכה גט אם רוצה להתגרש או קידושין נוספים בכשרות ללא ברכה, וחליצה אם מת בינתיים המקדש כדי להתירה לשוק.
הבית שמואל (סי' מב ס"ק ח) עוסק בשאלה מדוע לא נפסלה כל העדות כדין נמצא אחד מהעדים קרוב או פסול: "והא' מהם קרוב – והא דלא נפסל השני בצרופו כאשר מבואר בח"ה (=חושן המשפט) סי' ל"ז דשניהם נפסלים אפילו אם יבוא השני להעיד מחדש לא מהני וכ"כ הסמ"ע סי' ל"ז ובסי' מ"ה אלא דוק' כשחתומים העדים אז מהני כשהכשר מעיד מחדש אבל בע"פ לא מהני וכן מוכח בש"ס פ"ק דמכות בסוגי' מה יעשו שני אחים וכו' וצ"ל דמיירי כאן בגווני דלא נתבטל העדות ושם פליגי הרי"ף והרא"ש אימת נתבטל העדות וכ"כ בח"מ. גם י"ל דלא נתכוין (=הפסול) לשם עדות ומ"מ מה שמעידים היום מהני אע"ג דלא נתכוונו לשם עדות".
לפי תירוצו הראשון השאלה היא על סתם פסולים – כגון קרובים העומדים ליד החופה מדוע אינם פוסלים את הקידושין, ומתרץ משום שלא התכוונו להעיד ולכן אינם מצטרפים לפסול.
ממשיך הבית שמואל: "שוב ראיתי לשיטות הרא"ש א"צ לזה אלא אע"ג דנתכוונו לשם עדות והעידו כבר ס"ל דנתבטלו העדות היינו לענין דהב"ד א"י לפסוק על פיהם, אבל כאן בעת הקדושין עדיין לא נתבטלו עדותן א"כ הקדושין היו קידושין כשירים א"כ אע"ג דהב"ד א"י לפסוק ע"פ עדותן מ"מ המקדש קידש לפני כשירים, וכן אם קידש רק לפני שנים וא' מהם קרוב והעידו כבר לפני הב"ד מ"מ בעת הקידושין היה הקדושין לפני ע"א"...
היינו הבית שמואל מסביר עפ"י הרא"ש שעד פסול בשעת קידושין אינו פוסל את שאר העדים משום שפסולם הוא דוקא לעדות בבי"ד, ולכן אם יש עדים כשרים נוספים הרואים את הקידושין, אע"פ שאחד משני העדים פסול העדות כשרה.
העיר על דבריו באבני מילואים (סי' מב ס"ק ו):
בתחילה על התירוץ הראשון: "וכתב הב"ש ז"ל והא דלא נפסל בצירופו כמבואר בח"מ סי' ל"ו דס"ל דלא נתכוין לשום עדות מ"מ מה שמעידין היום מהני אע"ג דלא נתכוונו לשום עדות ע"ש. ולפי מ"ש הש"ך בסי' ל"ו דהא דמהני לא נתכוונו לשום עדות היינו היכא דהכשרים כוונו לעדות, הא אם גם הכשרים לא כוונו להעיד ה"ל עדותן בטילה אף דגם הפסולים לא כוונו להעיד ע"ש. א"כ צריך לומר דה"נ מיירי שהכשר כיון להעיד והפסול לא כיון להעיד".
ומחזק את התירוץ השני מתוספות במכות: "עוד כתב הב"ש דלשיטת הרא"ש אע"ג דנתכוין הפסול להעיד היינו דאין הב"ד יכולין לפסוק הדין על פיהם, אבל כאן בעת הקידושין היו הקידושין כשרים א"כ אע"ג דאין הב"ד יכולין לפסוק הדין על פיהם מ"מ המקדש קידש לפני עדים כשרים ע"ש. והיינו משום דשיטת הרא"ש דבעינן תרתי ראי' והגדה וכיון דבעת הקידושין לא הי' הגדה הרי מהני עדות הכשרים. וכן הוא בתוס' והרא"ש פ"ק דמכות [ו, א, ד"ה ושמואל] שהקשו מקידושין הנעשים בפומבי ויש שם קרובים ופסולים והעלו דתרתי בעינן ראי' והגדה".
מוסיף האבני מילואים: "ובעיקר הקושיא שהקשו הראשונים על גיטין וקידושין שנעשו בפומבי ונמצאו שקרובים ופסולים. ונראה לענ"ד ליישב לולי דבריהם והוא דהרא"ש כתב בפ"ק דמכות (דף ו') ז"ל ויראה שאם הזמין המלוה עדים כשרים ועמדו שם קרובים ופסולים אפי' אם כוונו להעיד ובאו והעידו בב"ד לא נתבטלה עדות הכשרים דכיון שייחד את עדיו לאו כל כמינייהו להפסיד לזה ממונו"...
ועל כן מסיק: "ולפ"ז כיון דבגיטין וקידושין צריך עדים לגוף הדבר וצריך לכוין לעדות וכמו שיבואר לפנינו לקמן, א"כ כי היכי דאם היה מייחד עדים בפירוש, לכשרים כוונתו ומהני וה"נ אפילו בסתמא כל שמכוין לעדים אמרינן ודאי כוונתו הי' לעדים כשרים הראויין להעיד ולא אמרינן נמצא א' קרוב או פסול עדותן בטילה, אלא בד"נ דליכא יחוד לעדים או בד"מ דלא איברי סהדי אלא לשיקרי ולא מכוין המלוה לעדים כלל. אבל כל היכי דבעי כוונה לעדים כמו בגיטין וקידושין דהאיש והאשה צריכין שניהם כוונה שיהיו הקידושין בעדים והמקדש בלא עדים לא הוי קידושין כלל וכל שמכוין לעדים דעתו על הכשרים ותו לא מיפסל ע"י קרובים או פסולים. וזה ברור".
"אמנם בס' קצה"ח סי' ל"ו סק"א שם כתבנו דראוי ונכון לכל מסדרי קידושין לייחד עדים כשרים בשעת קידושין שלא יהא ח"ו שום גמגום בשורש קדושת ישראל ע"ש".
עולה שבאופן כללי (לא בשאלה שלפנינו!) עדים כשרים אחרים הנמצאים בחופה מצטרפים להעיד על החופה ועדים פסולים אינם מצטרפים לחופה ולכן העדות כשרה מפני שכוונת חתן וכלה אך לעדים כשרים. אולם בימינו שמייחדים עדים (וכך נוהגים הרבנים) הצטרפות עד פסול שייחדו אותו להעיד על הקידושין מחמירה את המצב ומחייבת קידושין נוספים (ללא ברכה – בית שמואל סי' מב ס"ק יז) לפני שני עדים כשרים.
וכך כתב בערוך השולחן (אה"ע סי' מב סעי' כג):
"כתב רבינו הרמ"א וכן אם קידש לפני שנים והאחד מהם קרוב הוה כמקדש לפני עד אחד עכ"ל ואע"ג דקיי"ל בח"מ סי' ל"ו בנמצא אחד מהעדים קרוב או פסול בטלה כל העדות הכא מיירי בגוונא דלא מיפסל העד הכשר כגון שלא נצטרפו ביחד על העדות, או שלא ידע הכשר בפיסולו כמ"ש שם ועוד דלדיעה דשם דלא מיפסלי רק כשהיה ראיה והגדה בב"ד ביחד ובכאן לא היה הגדה בב"ד וממילא דבשעת הקדושין לא נפסל הכשר [ב"ש] ועוד כיון דעיקר קדושי עד אחד הוא רק חומרא דחוששין בקדושין ממילא יש לחוש לכל החומרות ולכן אף בנמצא קרוב או פסול יש לחוש לכתחלה דאולי היה באופן שהכשר לא נפסל לדיעה אחת מהדיעות שיש בדין זה ודע דקדושי עד אחד מקרי אפילו קידשה מאה פעמים בפני מאה אנשים אחד אחד כיון שלא היו שנים במעמד אחד מקרי קדושין בפני עד אחד שבשעת הדחק ומקום עיגון יש להקל בזה".
מתבאר לפי ערוך השולחן, שבקידושי עד אחד קרוב או פסול חוששים לקידושין מספק וחוששים לכל החומרות ורק בשעת הדחק ניתן להתירה ללא גט או שלא לחייב בקידושין שניים כאמור ברמ"א לעיל.
וכך העיר על דברי הבית שמואל בשו"ת הר צבי (אה"ע סי' קפא):
"גם בעיקר חידושו של הבית שמואל דבקידושין לא אמרינן דנמצא אחד מהם קרוב או פסול בטלה כל העדות, לא כן משמע מדברי ריטב"א קידושין [מ"ג ע"א ד"ה אתמר] וז"ל, אבל הכא בקידושין אין העדות באה לאמת הדבר בלבד, אלא אפילו ידעינן דהכי קושטא דמילתא שקידשה, אינה מקודשת בלא עדות, ואין לקידושין קיום בלא עדות, וגזרת הכתוב הוא. וכיון דכן, שעת מעשה הוא שעת עדותן, וכיון דאיכא צירוף פסולי עדות עמהן, עדות כולן בטלה, דומיא דבעלמא כשיש צירוף פסולי עדות כשבאים להעיד בב"ד שעדות כולן בטלה וכו', כך הורה רבינו ז"ל הלכה למעשה, אבל אין זה דעת המפרשים, וראוי להחמיר. ומפני זה מצריך שם ליחד בכל קידושין עדים כשרים, ומבואר דדעת מורו של ריטב"א להיפוך מסברת הבית שמואל, דבעדי קידושין הוי כמו שהעידו בב"ד דלכו"ע בטלה כל העדות".
"ובתשו' מהר"י ווי"ל סי' ז' איתא בזה"ל, ששאלת ע"ד הקידושין שיחדו שני עדים והעדים היו פסולין, נראה כיון דיחדו עדים אלו והם פסולין, פשיטא דהקידושין לא הוי קידושין. אע"ג דהקידושין נעשה בפני המון עם ואיכא למימר תתקיים העדות בשאר כדאיתא באשר"י פ' י"נ ופ"ק דמכות, שאני התם שלא ייחדו עדים פסולין, אבל הכא כיון דיחדו עדים פסולין, א"כ היה כוונתם שהעדים שיחדו יהיו עדים ולא האחרים וכו', עכ"ל. מכאן סיוע גדול לדברי דלעיל דבמיחד עדים ובהם נמצא הפסול, לכו"ע בטלה כל העדות, שהרי כתב זה גם לדעת הרא"ש. וכן משמע מדברי מהרי"ט בחידושיו לקידושין בסוגיא דשליח נעשה עד, דבמיחד עדים מתבטל כל העדות אם נמצא בהם קרוב או פסול, וכן מבואר בתשו' מהר"י ברונא סי' ל"ה ככל האמור לעיל, יעו"ש".
"שוב מצאתי בתשו' חסד לאברהם [מהדו' בתרא סי' כ"ט] בעובדא דהוה שקידש בפני שני עדים, ונמצא אחד מהם שראוהו אוכל בשר חזיר. ומסיק, דגם בקידושין אמרינן נמצא אחד מהם קרוב או פסול דנתבטלה כל העדות. וכתב שם, דלהבית שמואל אשתמיט מיניה דברי ריטב"א קידושין הנז'".
"ולענ"ד יש ליישב דברי הבית שמואל. דהרי הריטב"א בעצמו לא קבע בה מסמרות, וחושש להחמיר. וגם הרי מתוס' והרא"ש מבואר להדיא דלא סבירא להו כריטב"א, מדמוכיחים מתוך קושיא זו דהאיך משכחת לה גיטין וקידושין, דמעשים בכל יום דנעשים במעמד קרובים הפסולין לעדות, ומתוך זה מכריחים שיטתם דבראיה בעלמא לא מצטרפים לבטל כל העדות, ואם כן מוכח דסבירא להו דראיית קידושין לא חשיב כהגדה בב"ד, דלסברת הריטב"א לא משני מידי".
"אלא דבלאו הכי מסיים [בתשובה הנ"ל] להלכה דעיקר סברת הבית שמואל אינה מוסכמת מקדמאי ובתראי בתשובותיהם, דמבואר מכל דבריהם דלא שמיע להו ולא סבירא להו סברא זו, אלא כל דאין ביד הב"ד להחזיק [הקידושין כיון שנצטרף קרוב או פסול, ממילא] הקידושין בטלין לגמרי, דאין קידושין לחצאין".
וכך הסיקו במקרה שהיו בו השאלות שעסקנו בהם עד עתה בפסקי דין רבניים (ח"א עמ' ):
"נוסף לזה אלו שני קרובי האם הרי הם קרובים זה לזה ופסולם זל"ז הוא מדאורייתא דהם אב ובן, אף למש"כ הרמ"א בסי' מ"ב סעיף ב' דאם קידש לפני שנים והאחד מהם קרוב הוי כבמקדש לפני ע"א א"כ בנ"ד יש כאן קידושין בע"א מ"מ הרי לענין מקדש לפני ע"א דעת המחבר שם, דאין כאן קידושין, והרמ"א דהחמיר שם וכתב דיש מחמירים בזה, מ"מ כ' דבמקום עיגון ודוחק יש לסמוך אדברי המקילין".
"וגם בדין זה דהרמ"א דבקדושין אם נמצא מהן קרוב הוי מיהא כמקדש בע"א ולא אמרי' בזה נמצא א' מהן קרוב או פסול עדותן בטלה, רבו החולקים דהב"י בשו"ת כתב תבטל כל העדות וכ"כ הרדב"ז ומהר"ם אלשקר ומהרמ"פ כמו שהביא הגרע"א שם. ועי' בס' שואל ומשיב מהדות"ל ח"ג סי' קכ"ו, ולפי דבריהם בזה אין כאן אפי' ע"א דמאחר שהם קרובים זל"ז ופסולין מדאורייתא נתבטלה כל העדות".
"א"כ הרי יש כאן שלשה טעמים להתיר: (א) דבקרובי האם יש לסמוך בשעת הדחק על המתירין דסוברים דפסולין מדאורייתא. (ב) אפי' אם רק פסולין מדרבנן אין כאן יותר מע"א. (ג) להרבה פוסקים בנידון כזה אפי' ע"א ליכא. (אף יש לעיין בטעם ג' דדילמא הכא דלא העיד בב"ד לכו"ע לא נתבטלה העדות)".
ה. ייחדו עדים וביניהם עד פסול
מנהג הרבנים כדברי בעל קצות החושן (וכ"כ הש"ך חו"מ סי' לו ס"ק ח) לייחד עדים וכפי שהערנו יש בכך חומרא מפני שאם נמצא אחד קרוב או פסול לכאורה הקידושין לא תפשו כלל. עסק בכך אחד מגדולי אחרוני הראשונים – המהר"י ווייל (סי' ז), וזאת תשובתו:
"שלומך יסגא לעלם אהובי הח"ר אברלין שי'. ששאלת ע"ד הקדושין שיחדו שני עדים והעדים היו פסולים: בן ראובן עם נשוי בת שמעון. נראה דכיון דייחדו עדים אלו והם פסולים פשיטא דקדושין לא הוו קידושין. אף על גב דהקדושין נעשו בפני המון עם, והיו שם הרבה עדים, ואיכא למימר תתקיים בשאר כדאיתא באשירי פרק יש נוחלין ופ"ק דמכות; שאני התם שלא ייחדו עדים פסולים, אבל הכא כיון דיחדו עדים פסולים, א"כ היתה כוונתם שהעדים שיחדו יהיו עדים ולא האחרים. וכה"ג איתא באשירי פ' קמא דמכות וז"ל: ויראה שאם הזמין המלוה עדים כשרים ועמדו שמה קרובים או פסולים, אף אם כיוונו להעיד ובאו והעידו בב"ד, לא נתבטלה עדות הכשרים, דכיון שיחד את עדיו, לאו כל כמיניה להפסיד ממונו. דהא דקאמר תלמודא: שיילינן להו אי למחזי אתו אי לאסהודי, היינו בדבר הנעשה בפני רוב העם בלא הזמנת עדים ובאו כולם להעיד, אבל המזמין את עדיו והוציא כל האחרים מכלל העדות, לאו כל כמינייהו לבטל העדות, עכ"ל. אלמא שכתוב בהדיא שתלוי בהזמנת העדים. ומכ"ש לפי רשב"ם פ' יש נוחלין שכתב שאם כיוונו להעיד דפסלי כל העדות. מהני טעמים נראה דצריכים קדושין אחרים. ודווקא כגון שלא ייחד עמה בפני עדים לאחר שנודע לו שהקדושין לא הוו קדושין, אבל אם לאחר שנודע לו דלא הוו קדושין ייחד עמה בפני עדים, ובעל אפילו שלא בפני עדים, אין צריך לקדשה פעם אחרת, דוודאי בעל לשם קדושין. וכן כתב רבינו שמשון בתשובה במיימוני על אחד שקדש אשה ולאחר ימים, כשהיו לו בנים ממנה, נודע שהקדושין לא היו בו שוה פרוטה, ע"ש. ואם לא ייחד עמה בפני עדים, אז צריך לחזור ולקדשה בפני עדים כשרים. ואין צריך לא ברכת אירוסין ולא ברכת נישואין, כיון דכבר בירך בשעת קדושין הראשונים יצא ידי ברכה, וכן כתב רבי' שמשון באותה תשובה במימוני ע"ש".
"ונראה דאין צריך לחזור ולכתוב כתובה אחרת, וכתובה הראשונה קיימת, דכיון דבברכה הראשונה סגי ה"ה בכתובה דמ"ש. ואין לומר דברכה שאני, דאשכחן דמהני ברכת נישואין שנה אחת קודם הנשואין כדאיתא באותה תשובה במיימוני, אבל כתובה לא אשכחן דנהגו לאקדומי. איברא לאו הכי הוא, דאשכחן נמי דוכתא שנהגו לכתוב כתובה קודם הנישואין, כדאיתא בקדושין פ' האיש מקדש: אמר רב אשי באתרא דמקדשי והדר כתבי כתובה חיישינן, כתבי והדר מקדשי לא חיישינן. אלמא דאיכא דוכתי דנהגו לכתוב הכתובה קודם הקדושין ולא מחזי כשיקרא כמו הברכה, כיון שמתחלה היתה הכוונה לשם קדושין ונישואין מתחיל הנישואין משעת הברכה, כיון דאותה ברכה מהני, ה"ה דמתחיל השיעבוד משעת הברכה. נאום הקטן יעקב וויילא".
נראה מתשובת מהר"י וייל (הובאה גם ע"י מהר"י ברונא סי' לה) שאשה שקדשוה בפני פסולי עדות חייבת קידושין בשנית לפני עדים כשרים, אבל אינה צריכה לא ברכת הקידושין ולא ברכת הנישואין ואפילו שהקידושין הכשרים נערכו זמן רב לאחר הקידושין הפסולים. והבנים כשרים לגמרי (אפילו לכהונה גדולה עי' תשובת הר"ש משאנץ בתשובות מימוניות).
אולם בשו"ת צמח צדק (לובאוויטש, אה"ע סי' צ אות ז) הביא דעות שחולקות על מהר"י וייל:
"וכיון דהוא עד פסול מדאורייתא ויוזיפ הזמין ג' אלו שיהיו עדים. הנה לפ"ד הדיעה הראשונה בשו"ע ח"מ רס"י ל"ו דבנתכוין להעיד תליא מילתא אפילו לא הגיד הפסול בב"ד כלל ה"ל דין נמצא אחד מהן קרוב או פסול דעדותן בטלה הרי כאן בטל כל העדות וכ"ה דעת הרמ"ה בטור. וכן פסק הש"ך. וגם לפ"ד הפוסקים דתרתי בעינן נתכוין להעיד והעיד עכ"ז פסק מהרי"ו בתשובה סי' ז' דכיון דייחד עדים אלו והם פסולים לא הוי קדושין כלל אף על גב דהקדושין נעשו בפני המון עם והיו שם הרבה עדים כשרים כו'. אך מהר"י בן לב ח"א סי' ק"א לא ס"ל כן וכן בתשובת הרשב"א סימן אלף קפ"ט משמע אפילו בהעדים שהזמין היה פסול אם לא העיד בב"ד לא נפסל לדעה השניה שבש"ע".
אבל בשו"ת הר צבי (אה"ע סי' קפא) תמך בכך שהקידושין בטלים אם ייחדו עדים ונמצא אחד מהם קרוב או פסול. וז"ל: "וביותר יש לדון לפי מנהגנו שאנו נוהגין ליחד עדים [עי' ש"ך ס"ק ח' בשם הגהת סמ"ק], י"ל דלכו"ע מתבטל כל העדות בנמצא אחד מהם קרוב או פסול לפי מה דמבואר בחו"מ שם [סוף סע' א'] דבמזמין התובע ומיחד לו עדים [כשרים], ועמדו שם קרובים ופסולים, אפילו נתכונו להעיד והעידו לא נתבטל כל העדות מהכשרים. הרי דמועיל היחוד להפקיע תורת עדות מכל השאר, וכמו שכתב הש"ך בס"ק ח' ליישב בזה קושית תוס' [מכות ו' ע"א ד"ה שמואל], והרא"ש [שם סי' י"א] שהקשו, האיך תמצא גיטין וקידושין כשרים, יעו"ש. וזה מקום מנהגנו לייחד עדים כדי שהשאר לא יצטרפו כלל לעדות. ומשמע מדברי הרא"ש מכות [שם] דבסברא זו ליכא פלוגתא, וגם התוס' והרא"ש מסכימים דיחוד העדים מועיל להפקיע תורת העדות מהשאר, דלאו כל כמינייהו להיות עדים בעל כרחו. ונמצא דמדבריהם יש ללמוד דבמיחד עדים ואח"כ נמצא דאחד מהם פסול, לכו"ע בטלו הקידושין. ואף לפי סברת הבית שמואל דבקידושין לא נאמר האי כללא דמתבטלת כל העדות בנמצא אחד מהם קרוב או פסול, מכל מקום כיון דהזמין רק לשנים, הרי הפקיע תורת עדות מהשאר, והללו הרי אחד פסול ונשאר רק אחד, דקיי"ל דבמקום עיגון אין חוששין לקידושין בעד אחד [רמ"א אהע"ז סי' מ"ב סע' ב']. ויעוין בש"ך סי' ל"ו ס"ק ג' דבמיחד עדים ונמצא אחד מהם פסול, מתבטל כל העדות ממה נפשך, יעו"ש". וע"ע שו"ת הר צבי (אה"ע סי' ל).
בשו"ת היכל יצחק (אה"ע ח"ב סי' כט) מביא מתשובת החת"ס (ח"ג, אה"ע ח"א סי' ק) שאין יחוד העדים תלוי בכוונת מסדר הקידושין אלא בכוונת המקדש, וז"ל: "ועל כרחך צריכים אנו לומר דדעת המקדש הוי רק על הכשירים, וכמו שהעלה האבני מילואים המובא בחת"ס שם, והעלה שאפילו אם המסדר קידושין ייחד פסול בטעות ג"כ אינו פוסל, משום שתלוי בדעת המקדש ליחד עדים".
אמנם בתשובה הבאה סתר דעה זו וז"ל (שם סי' ל אות יח): "והנה ידוע הח"ס בתשובה סי' ק' ומה שם עפ"י דברי האבני מילואים. אבל בתשובת הרשב"א אות קפ"ט מפורש שכל שהוזמנו לעדים בטלה כל העדות, ודלא כהחת"ס ז"ל שאין משגיחים בההזמנה, היות והחתן והכלה היתה דעתם רק לשם העדים הכשירים. והריטב"א ז"ל בחידושיו לקידושין מ"ג ע"ב סובר שאם לא ייחד עדים בקידושין ויש בין הקהל קרובים ופסולים הקידושין בטילים (וזה כל כהא"מ ודלא כהחתמ"ס ז"ל), והוא מחלק, דבדיני ממונות וכן בדיני נפשות אמרי למחזי קאתינא, תתקיים העדות בשאר, משא"כ בקידושין שאין העדות באה לאמת הדבר אלא אפילו אם יודעים בקושטא שקידשה אין לקידושין קיום בלי עדות וגזה"כ הוא וכו' יעויי"ש".
בשו"ת ציץ אליעזר (ח"ח סי' לז) הביא חידוש עוד יותר גדול משם החת"ס: "אך הא מצינו לגדול הפוסקים הגאון החתם סופר ז"ל בתשובותיו בחאה"ע ח"א סי' ק' דחדית לן לומר דבזמנינו שמקדשים בחופה בפומבי לא מיפסלי היתר מכח צירוף קרובים או פסולים, דכל עדות שהיא ע"י אנן סהדי א"צ דין עדות ולא יופסל ע"י צירוף פסולים וקרובים דהרי כל אנן סהדי פסולין וכשרים מצורפי' אלא כל אנן סהדי לא צריך כלל וכמ"ש הרמב"ם סוף ה' גירושין ועיין היטב ש"ך סי' מ"ו סוף סקס"ו ומה שהקשו עוד התוס' על פרש"י וכו' ע"ש ויראו דברי נכונים בעה"י, וגדולה מזה בתוס' סוטה ל"א ע"ב סוף ד"ה הא חד וכו' דבסוטה דרגלים לדבר לא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, ע"כ עיי"ש. הן אמנם דבס' משפ"ע שם כותב לסתור דברי הח"ס, אבל לסתור דברי רב רבנן כזה צריכים להוכחות נגדיות חזקות ונוסף לכך גם למצוא דברים מסייעים מדברי גדולי פוסקים אחרים".
היינו, לפי החת"ס, אין קרוב או פסול פוסל בעדות הנשענת אף על 'אנן סהדי' אע"פ שזמנו אותו לעדות!
אולם הגרא"י וולדנברג מביא גדולים רבים שבמפורש לא סברו כחת"ס: מהר"י וייל (סי' ז), שו"ת מהרש"ך (ח"א סי' כה), שו"ת מהרשד"ם (חאה"ע סי' קעב), שו"ת כרם שלמה (חאה"ע סי' כה), שו"ת נאמן שמואל (סי' נט). ומוסיף בשו"ת צי"א: "ומה מאד צדק על כן בספר שו"ת אור לי בסי' ע' (ד' ע"ג ע"ב) במה שפוסק את פסוקו שם, מדי הביאו דברי הח"ס ז"ל בזה וכותב דאין כל הפוסקים מודים לו, כמו שיראה הרואה בכל תשובותיהם בענין זה שביטלו העדות ע"י צירוף פסולים ולא סמכו לאנן סהדי ע"ש. ועוד זאת כותב שם בשו"ת אור לי (בסי' ע' סקי"ח) דמהמהרי"ט בחידושיו על הרי"ף בפ' האיש מקדש ד"ה והא דכתב הרשב"א, מוכח ג"כ דקאי בשיטת המהר"י ווייל דבמייחד עדים פסולים בטלה כל העדות".
ומביא עוד שאף בשו"ת עין יצחק (ח"ב סי' סד) כיוון לדברי המהר"י וייל.
עולה מן הדברים שבמקום שזמנו את העדים ונמצא אחד מהם קרוב או פסול הקידושין בטלים, ורק מצד חומרא במקום הניתן, יש לחשוש לקידושין.