שולחן ערוך חושן משפט עב יז
<< · שולחן ערוך חושן משפט · עב · יז · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
אם לא נאבד המשכון וחלוקים בעיקר הלואה שהמלוה אומר שהלוהו סלע והלוה אומר שלא הלוהו אלא שקל אם הוא בענין שהיה המלוה יכול להחזיק במשכון ולטעון לקוח הוא בידי או להד"מ או החזרתיו לך נאמן לומר שהלוה עליו עד כדי דמיו בשבועה בנקיטת חפץ (ודוקא שתפס חפץ אבל תפס מעות נשבע היסת ונפטר) (טור והתרומה שער מ"ט) ואפילו מת הלוה תחלה ואח"כ מת מלוה נפרעי' (יתומיו) ממה שתחת ידם לפיכך אם המשכון שוה סלע הרי נשבע ונוטלו אין המשכון שוה אלא דינר הרי המלוה נוטל דינר מדמי המשכון ופורע הלוה עוד דינר שמודה בו ונשבע על השנים שכפר בהם ואם כפר בכל ואמר אין זה משכון אלא פקדון בידו ואין לו אצלי כלום הרי המלוה נפרע מדמי המשכון ואם אינו שוה כדי חובו נוטל ממנו מה ששוה ועל השאר נשבע הלוה היסת ונפטר:
- הגה: ואפי' היה זה הדבר שמחזיק בו דברים שעושין בהן אוכל נפש או בגד אלמנה לא אמרינן כיון שמחויב להחזיר אין לו מיגו אלא כיון שאין עדים והיה יכול לכפור יכול לטעון עליו כדי דמיו (טור) וה"ה במקום שיש תקנה שלא לעכב אחד של חבירו הבא לידו דרך שאלה או פקדון או מלמד בספרים שלומד עם הנערים אע"פ שמחויב להחזיר מ"מ לא אבד מיגו שלו ונאמן לטעון עליהם כדי דמיו כל מקום שיש לו מיגו ואפי' במקום שיש תקנה זו מ"מ המלמד יוכל לעכב הספר בעד שכירות הלמוד (מרדכי ס"פ המקבל) י"א דבכ"מ שיכול לטעון על מה שתחת ידו יכול לישבע סתם שאינו חייב לו כלום ובלבד שיודע בודאי שזה שכנגדו חייב לו כגון שיש לו מלוה בידו או פקדון וברור לו שלא נאנס משכנגדו שהוא חייב ליתן לו פקדונו או דמיו וכיוצא בזה (נ"י פ"ק דמציעא וב"י סי' ע"ה בשם תלמידי רשב"א) מיהו לכתחלה אומרים לו לברר דבריו כמו שיתבאר למטה סעיף כ"ה ולקמן ר"ס ע"ה והא דיכול לטעון על מה שתחת ידו היינו שאומר שזה שכנגדו חייב לו ממון אבל לא יוכל להחזיק במה שתחת ידו עד שחבירו יתן לו פטורים או כיוצא בזה משאר תביעות כי אין זה שייך לזה (מהרי"ו סי' כ"א ול"ה) וכל מי שיוכל לטעון על מה שתחת ידו אין לו זכות בו רק משעת העמדה בדין ואילך ולא משעת תפיסה ולכן אם נתייקר קודם העמדה בדין ברשות מרא קמא אייקר (ריב"ש סי' שצו):
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
אם הוא בענין כו': ולטעון לקוח כו'. דברים הללו ביארן המחבר בסי"ח ע"ש:
בשבוע' בנק"ח: כן הוא דעת הגאונים והביאם הטור ובדריש' כתבתי טעמייהו בשם המ"מ דס"ל דלא מהימן בשבוע' היסת במיגו דהיה טוען לקוח הוא בידי או החזרתיו לך דהיה נאמן בהיסת משום דלא אמרי' מיגו לאפטורי משבוע' וכיון דהוא מודה שזה החפץ אינו שלו אלא משכון בידו הודאתו כמאה עדים ואילו היו עדים שבא לידו בתורת משכון ולא ידעו בכמה אף דהלוה לא היה נאמן לישבע וליטול דלא האמינו להלוה אלא היכא דאין המלוה יכול לומר החזרתיו לך או להד"ם וכמ"ש בסמוך סי"ח וגם המלוה לא היה נאמן לטעון עליו שהלוה עליו כך וכך אם לא בשבועה בנק"ח כמ"ש לקמן סכ"ג כיון דלית ליה המיגו דלקוח בידי ואף דלא ראוהו עדים בידו והיה יכול לטעון החזרתיו מ"מ אינו נאמן בהיסת לומר כך וכך הלויתי לו במיגו דהחזרתיו דאין זה מיגו דניחא לי' לשקר ולומר כך הלויתי עליו מלשקר ולומר החזרתיו לך השתא נמי דאין עדים ומודה הוא בעצמו לא אמרי' מגו לאפטורי משבועה שהי' מוטל עליו אם היו עדים ועפ"ר מ"ש עוד מזה:
אבל תפס מעות כו': דדוקא חפץ שעומד להחזיר בעינו לבעליו מחשב המלו' כאלו בא להוציא מידו דהלוה מ"ה צריך לישבע שבועה חמור' כדין נשבע ונוטל משא"כ מעות דלפי דבריו דהמלוה יעמדו המעות בידו בחובו שהלוה לו וק"ל ואפי' בתופס חפץ בתב הר"ן דלא מחייבינן להמלוה לישבע בנק"ח אלא כשבא היא לתבוע להלוה שיפדה משכונו אבל אם המלוה שותק והלוה בא להוציא מיד המלוה אז אמרי' דהמלוה נאמן בכדי דמיו בשבועת היסת והבו דלא להוסיף עלה ע"ש וע"ל בסי' פ"ט מש"ש עוד מזה:
ואפי' מת הלוה תחלה כו': פי' ולא אמרי' בכה"ג אין אדם מוריש לבניו ממון שלא יכול לגבותו כ"א בשבוע' כמ"ש בסי' ק"ח דשאני זה שהוא כבר תחת יד אביהן לפרוע ממנו וכ"כ המ"מ פי"ג ממלוה והב"י כתב ע"ז ז"ל מיהו צריכין לישבע שבועת היורשים שלא פקדנו אבא עכ"ל ור"ל אפי' לדעת הרא"ש והטור בסי' ה"ט ובס"ס ע"א דלא תקנו שבועת היורשים כ"א כשבאין להוציא מיורשי הלו' ע"ש וק"ל:
ונשבע על השנים כו': פי' שבועה דאוריית' דהא מודה בקצת ודע דכדברי המחבר כן נמי המה דברי הטור. וק"ק דהאי דינא פשוט הוא וגם אין לו שייכות במאי שהתחיל בו ללמדנו דנאמן לטעון עליו כדי דמיו. ויש לדחוק ולפרש כאלו היו כתובין דבריהן מהופכין ולומר דה"ק אע"ג דאם לא הי' שוה המשכון כדי תביעתו אזי הי' הלו' נאמן בשבועתו ונפטר אבל היכא דשוה כדי תביעתו המלו' נאמן ומחזיק מה שתחת ידו וק"ל:
או מלמד בספרים כו': פי' ותופס בשביל חוב אחר דאלו בשכר הלימוד א"צ להחזיר כמ"ש בסמוך:
אע"פ שמחויב להחזיר כו': ודוקא בדברים אלו הנ"ל יש תקנ' שחייב להחזיר אבל התופס מחבירו במקום שחייב לו א"צ להחזיר במקום שיש לו מגו מרדכי שם בשם מוהר"ם ד"מ שם:
יכול לישבע סתם: ע"ל סי' ע"ה ס"ג מ"ש בדין זה:
וברור לו שלא נאנס כו': היינו כשהנפקד טוען שנאנס צריך שיהא ברור לו שלא נאנס אבל אם טוען הנפקד להד"ם הרי מודה שלא נאנס דכל האומר שלא הפקיד הוה כאלו אמר לא נאנס ויכול זה לישבע שאינו חייב לו כלום שם:
ש"ך - שפתי כהן
(סו) אם הוא בענין כו' ע"פ אופנים שיתבארו לקמן סעיף י"ח:
(סז) נאמן לומר שהלוהו כו'. בשבוע' כו' כתב ר' ירוחם נתיב י' ח"ו כל היכא דיכול לטעון עד כדי דמיו צריך שבוע' אפי' התובע טוען שמא עכ"ל ומביאו הד"מ והב"י לקמן סוף מחו' כ"ג וכן משמע מסתימ' דברי הפוסקים והרמב"ם וט"ו לקמן סי' קל"ה סוף סעיף א' ע"ש וכן משמע בבעה"ת שער מ"ט ריש חלק ב' ע"ש (וכה"ג אמרינן. לקמן סי' צ"א ס"ג בהג"ה ובכמה דוכתי כל דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע ושקיל) ואין להקשות ממ"ש הרמב"ם והמחבר לקמן סי' קמ"ט סכ"ב דגובה שלא בשבוע' ומשמע התם דטעמא משום שהיתומים טוענים שמא י"ל דשאני התם כיון דשבועת הגאונים לא שייכ' התם בקרקעות וכמ"ש הרב המגיד שם א"כ ליכא אלא היסת והיסת לא תקנו בשמא משא"כ הכא במטלטלין דשייכית שבוע' הגאונים והיינו אפי' בשמא דליטול צריך שבוע' אפי' נגד שמא ודוק:
(סח) בשבועה בנק"ח. ז"ל הסמ"ע כך הוא דעת הגאוני' והביאם הטור ובדריש' כתבתי טעמייהו בשם הרב המגיד דס"ל דלא מהימן בשבוע' היסת במגו דהי' טוען לקוח הוא בידי או החזרתי לך דהי' נאמן בהיסת משום דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' וכיון דהוא מוד' שזה החפץ אינו שלו אלא משכון בידו הודאתו כמאה עדים ואלו היו עדים שבא לידו בתורת משכון ולא ידעי בכמה אף דהלו' לא הי' נאמן לישבע וליטול דלא האמינו ללוה אלא היכא דאין המלו' יכול לומר החזרתי לך או להד"ם וכמ"ש בסמוך סי"ח וגם המלוה לא היה נאמן לטעון שלוה עליו כך וכך אם לא בשבועה בנק"ח כמ"ש לקמן סכ"ג כיון דלית ליה המגו דלקוח בידי ואף דלא ראוהו עדים בידו והי' יכול לטעון החזרתי מ"מ אינו נאמן בהיסת לומר כך וכך הלויתי לו במיגו דהחזרתי ואין זה מיגו דניחא ליה לשקר ולומר כך הלויתי עליו מלשקר ולו' החזרתי לך השתא נמי דאין עדים ומודה הוא בעצמו לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה שהיה מוטל עליו אם הי' עדים עכ"ל ומה שכתב טעמייהו בשם הרב המגיד משום דלא אמרי' מגו לאפטורי משבועה כו' כ"כ ג"כ הרמב"ם גופיה פרק יג מה' מלוה רק שהרב המגיד מפרש דבריו קצת יותר והבאתי דבריהם לק' סעיף כ"ג ס"ק ק"ד ע"ש. ומ"ש אף דלא ראוהו עדים בידו כו' דאין זה מגו דניחא ליה כו' לא ידענא מאי קאמר למה ניחא ליה טפי לטעון הלויתי עליו כך וכך מלטעון החזרתי וגם בכל דוכתא זה הוי מגו מעלי'. אבל באמת בחנם דחק דר"ל אלו ראוהו עדים בידו וכונת הרמב"ם והרב המגיד לו' דכיון דאלו היה עדים שמשכנו אצלו וראוהו ג"כ עתה בידו דלית לי' מגו כלל אלא שאין יודעים בכמה אינו נאמן עליו אלא בשבועה בנק"ח (ועי' לקמן סכ"ג ס"ק ק"ד מ"ש שם) אלמא כל שבא לגבות מהמשכון דינו שצריך לישבע בנק"ח א"כ כיון שעיקר דינו של המלוה על המשכון הוא כך כשאין לו מגו השתא נמי כשיש לו מגו דלקוח או דהחזרתי צריך לישבע בנק"ח דאין אומרים מגו לאפטורי משבועה כן נלפע"ד ברור ודוק (ועמ"ש לקמן בסמוך בשם הרא"ש דאף למ"ד דאמרי' מגו לאפטורי משבועה איכא טעמא אחרינא הכא דצריך לישבע בנק"ח):
(סט) בנק"ח. כתב הב"ח וז"ל נראה דאף למ"ש הרא"ש דאמרינן מגו לאפטורי משבועה גבי שותפים לקמן סי' צ"ג היינו דוקא כדי לפטרן לגמרי משבוע' אבל אם עכ"פ חייב שבוע' אף הרא"ש מוד' דאין אומרים מגו שלא להחמיר עליו בשבוע' כו' עכ"ל ואגב חורפיה לא דק ואישתמיטתי' דברי הרא"ש דר"פ כל הנשבעין שהביא שם דברי ה"ר יוסף הלוי שכתב גבי שותפים דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' וכתב עליו ודבריו אינם מובני' לי כיון דמגו דאורייתא היא מה לי ממון מה לי שבועה אטו שבוע' לאו ממון הוא דזימנין דלא בעי אשתבועי וקיהיב ממונא כו' ומקצת הגאונים כתבו שהמלוה על המשכון שנאמן לטעון עד כדי דמיו במגו דלקוח דלא שקיל בלא שבוע' חמורה ומני לה בהדי נשבעים ונוטלים דמתני' וזה נוטה קצת לדברי ה"ר יוסף הלוי ז"ל דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' ועוד אמרו הגאונים טעם אחר כיון דלאו אגופי' דמשכון קטעין אלא בעי לאפוקי ממונא מרשותא דחבריה לית ליה בלא שבועה חמור' והביאו ראיה כו' עכ"ל הרי מוכח להדיא מדברי הרא"ש דאין לחלק כדברי הב"ח אלא טעמא הוא כיון דלאו אגופה דמשכון קטעין וק"ל וע"ל ר"ס רצ"ו:
(ע) ודוקא כו'. בטור כתב בשם הראב"ד דאינו נשבע אלא היסת כמו שהי' טוען לקוח ובב"ח תמה על הטור שמנ"ל כן שהרי הראב"ד בהשגות פי"ג דמלוה לא מיירי בזה ע"ש ולפע"ד לא הוציא כן מדברי הראב"ד שם אלא שכ"כ הבעה"ת להדיא בשער מ"ט ריש ח"ב שהראב"ד הקש' על דברי הגאונים ע"ש:
וכ"כ עוד הראב"ד בהשגות ס"פ ב' מה' שכירות וז"ל א"א והא איכא נשבעין על המשכון לדעת הגאונים אלא שאיני מודה אלא כעין מאר' חושלא דתפס עיזי ע"כ ומ"מ נראה לפענ"ד דנהי הראב"ד הקש' על הגאונים מ"מ לענין מעש' לא מלאו לבו לחלוק עליהם וכעין מ"ש הרמב"ן בס' המלחמות והר"ן פרק כל הנשבעין שאף ע"פ שדברי הגאונים אלו יש עליהם תשובות אין לחלוק עליהם שדבריהם דברי קבלה (כ"כ רב האי גאון בספר המשכון ובס' משפטי שבועות שער ט"ז סוף דף י"ז דמלוה על המשכון נשבע ונוטל) וכן מבואר להדיא בסוף דברי הראב"ד שבבה"ת שם וז"ל כל זה טרחנו להעמיד דברי הגאונים אבל א"י על מה סמכו עכ"ל וכן מצאתי בהשגות הראב"ד פי"ד מה' טוען בעובדא דרב' בר שרשום שהשיג על הרמב"ם וז"ל ועוד אני אומר שלא יועיל מגו לגבות לכתחל' בלא שבוע' מידי דהוי אנשבע על המשכון שאמרו הגאונים שהוא נשבע ונוטל כו' עכ"ל וכ"כ ה"ה בשם הראב"ד ומביאו ב"י לקמן סי' קמ"ט סכ"ה לענין דינא פשיטא דהלכה רווחא בישראל כדברי הגאונים וכמ"ש הרמב"ם והמחבר גם. לקמן סי' פ"ג סעיף ה' החזקתי דברי הגאונים בדברים נכונים ע"ש:
גם הוכחתי שם דדוקא בנשבע על המשכון שאם הי' ביד הנתבע לא הי' יכול להוציא מידו אף בשבוע' אבל בכל הנשבעים ונוטלים ומוציאים מיד הנתבע אם תפסו ויש להו מגו פטורים אף משבוע' בנק"ח וא"צ לישבע רק היסת וע"ש בסי' פ"ט סעיף ה' שהארכתי בזה:
וכתב הב"ח סעיף י"א וז"ל ומיהו נראה דאף הגאונים לא אמרו אלא בחלוקים בעיקר הלואה כו' וכיוצא בזה וכדין נשבעים ונוטלים אבל אם אינן חלוקים בעיקר הלוא' אלא שנפחת המשכון וחלוקים בפחת התם כיון שגוף המשכון של לוה הוא והלוה הוא שתובע את המלוה בפחת נאמן מלוה בשבועת היסת במגו דלקוח כו' וע"ל סעיף ך' עכ"ל ואזיל לטעמי' מ"ש לקמן סעיף ך' בדברי הטור וסעיף כ"ז בדברי המחבר אבל כבר הוכחתי לקמן סעיף כ"ז דז"א אלא לפע"ד בכל ענין צריך לישבע בנק"ח ע"ש:
(עא) אבל תפס מעות כו'. דדוקא חפץ שעומד להחזיר בעינו לבעליו מחשב המלוה כאלו בא להוציא מידו דהלוה משא"כ מעות דלפי דבריו דהמלוה יעמדו המעות בידו בחובו שהלוה לו וק"ל ואפי' בתופס חפץ כתב הר"ן דלא מחייבים להמלוה לישבע בנק"ח אלא כשבא הוא לתבוע שיפדה משכונו אבל אם המלו' שותק והלוה בא להוציא מיד המלו' אז אמרי' דהמלו' נאמן בכדי דמיו בשבועת היסת והבו דלא לוסיף עלה כו' עכ"ל סמ"ע ולא ביאר על נכון ודברי הר"ן צריכים ביאור דאין כוונת הר"ן לומר דכשהמלו' שותק ורוצה ליפרע מהמשכון והלוה תובעו נאמן המלו' בהיסת דבהא לא מסתבר לחלק בין שהמלו' תובע אי לא דמה לי תובעו מעיקרא או תובעו עכשיו ועוד דהא טעמא דהגאונים הוא דצריך לישבע בנק"ח כיון דאין טוען על גופו של משכון שהוא שלו אלא רוצה ליפרע ולגבות חובו ממנו א"כ מה בכך שהמלו' שותק ס"ס אינו טוען על גופו של משכון שהוא שלו רק רוצה להפרע ממנו. ועוד דאם כוונת הר"ן כן הוא ודאי דלא קי"ל כהר"ן בהא משום דמשמע להדיא מהרבה פוסקים דלא ס"ל הכי כדמוכח להדיא מדברי הראב"ד פי"ד מה' טוען ונטען שהשיג פל ני מ"ש הרמב"ם שם וגובה מפירות הקרקע בלא שבוע' וז"ל שהרי אמרו הגאונים שהבא ליפרע מהמשכון צריך שבוע' ורבה בר שרשום דבעי למפטר נפשיה אחר אכילה קאמר כו' וכ"כ הרמב"ם והנ"י בפ' חז"ה גבי עובדא דרבה בר שרשום וכ"כ בעה"ת שער מ"ט ריש ח"ב דרבה בר שרשום אחר אכילה קאמר משמע דוקא אחר שכבר אכל אבל קודם אכילה אע"פ ששותק צריך לישבע בנק"ח ואף ה' המגיד פי"ד מטוען שם משמע להדיא דמודה להראב"ד בזה שהרי לא נחלק שם עליו אלא משום דהגאונים לא אמרו גבי קרקע וכמ"ש לקמן סי' קמ"ט סק"ב בשמו וכ"כ הע"ש והסמ"ע שם ס"ק ל"ד משמע הא לאו הכי צריך לישבע בנק"ח ואע"ג דהתם אין המלו' רוצה אלא הפירות בפרעון חובו ואינו תובע את הלוה שיפדה משכונו ע"ש. הרי מוכח מדברי הראב"ד ובעה"ת ונ"י וה' המגיד והע"ש וסמ"ע דלקמן סי' קמ"ט דאף כשהמלו' שותק צריך לישבע בנק"ח וכן משמע מסתימת דברי הפוסקים והט"ו כאן שכתבו בסתמא נשבע בנק"ח ונוטל כו' וכן משמע בדברי ה"ר אפרים שהביא הר"ן שם ובמ"ש שרבו החולקים עליו כו' ע"ש (ואין לדקדק ממ"ש הרא"ש פ' שבועת הדיינים סי' ד' וז"ל ועוד אמרו הגאונים טעם אחר כיון דלאו אגופי' דמשכון קטעין אלא בעי לאפוקי ממונא מרשותא דחבריה לית ליה בלא שבועה חמורה עכ"ל דה"ק כיון דלאו אגופי' דמשכון קטעין מכרתו או נתתו לי אלא יש לי עליו כך וכך ובעי לאפוקי ממונא מרשותא דחבריה ואם יתן לו חברו כפי טענתו יתחייב להחזיר לו המשכון לית לי' בלא שבוע' ודו"ק) אלא כוונת הר"ן לומר דכשהמלוה רוצה להפרע מהמשכון עתה בין שהוא תובע את הלוה שיפדה משכונו ואם לאו ימכרנ' ויגבה חובו ממנו בין שהלוה תובעו שיחזיר לו משכונו והוא משיב יש לי עליו כך וכך תפדנו או אמכרנו ואגבה ממנו חובי צריך המלוה לישבע בנק"ח אבל אם המלו' שותק ואינו מבקש מהלוה שיפדה משכונו וגם אינו רוצה למכרו ולהפרע ממנו רק שותק ורוצה להחזיק המשכון אצלו עד שיפרע לו דמיו (עיין מ"ש לעיל סי' ס"ד ס"ק ז') א"כ ה"ל כטוען על גופו של משכון שהוא שלו שהרי שעבודו עליו עד שיפרע לו דמיו א"כ רוצה להחזיק בגוף המשכון שיהיה מונח אצלו להיות שעבודו קיים ולכך א"צ אלא היסת. וכן משמע להדיא למעיין בדברי הר"ן עצמו פ' כל הנשבעין ע"ש. והשתא לק"מ על דבריו מכל מ"ש לעיל וגם יכול להיות שכל הפוסקים הנ"ל מודים לי' לדינא אך שעדיין אף בזה דברי הר"ן צ"ע לדינא דבר"ן שם הוציא כן מאומן דלקמן סי' פ"ט דא"צ לישבע אלא היסת וע"כ מתרץ דה"ט דאומן מסתמא שותק ומחזיק הטלית אצלו עד שיפדה הבע"ה טליתו ע"ש וא"כ הרי הרמב"ם והט"ו פסקו לקמן סי' פ"ט ס"ה גבי אומן דצריך נק"ח א"כ כ"ש הכא כדמוכח בהר"ן שם דכ"ש הוא וכן בבעל המאור ובס' המלחמות פ' שבועת הדיינים דכ"ש הוא ע"ש. ואולי הרמב"ם והט"ו לקמן סי' פ"ט ס"ה גבי אומן מיירי ג"כ כשהאומן רוצה שיפדה הבע"ה טליתו או שבא לגבות שכירתו מהטלית אבל בשותק מודים לדינא להר"ן ודוחק ועוד דהא כתב דמסתמא הבע"ה ירצה טליתו ויפרענו וצ"ע:
(עב) ואפי' מת הלוה תחלה כו'. פי' ולא אמרינן בכה"ג אין אדם מוריש שבועה לבניו כדלקמן סי' ק"ח דשאני זה שהוא כבר תחת יד אביהן לפרוע ממנו וכ"כ המ"מ פי"ג ממלוה והב"י כתב ע"ז וז"ל מיהו צריכים לישבע שבועת היורשים שלא פקדנו אבא עכ"ל ור"ל אפי' לדעת הרא"ש וטור בס"ס ס"ט ובס"ס ע"א (והכי קי"ל) דלא תקנו שבועת היורשים כ"א כשבאים להוציא מיורשי הלוה ע"ש וק"ל עכ"ל סמ"ע וכן כ' הבעה"ת וטור והמחבר לק' סי' זה סעיף ל"ה דצריך לישבע שלא פקדנו אבא כו' ע"ש וכן הוא בתשו' הרשב"א שהביא ב"י לקמן סי' ק"מ מחודש ה' דצריכים לישבע שלא פקדנו אף שיש להם משכון והיא בתשובה דפוס סי' תתקל"ט ע"ש ונראה דאף למ"ש לקמן סי' ק"ח סעיף ה' דאין היורשים צריכים לישבע נגד הלוה אלא כשטוען אשתבעו לי היינו דוקא בשטר משום דאביהן גופא לא היה צריך לישבע וכדקאמר בש"ס השתא אביהן גופא שקיל בלא שבוע' כו' משא"כ הכא במשכון שאביהן עצמו היה צריך לישבע בכל ענין אם כן גם הם חייבים לישבע שלא פקדנו בכל ענין ועיין לקמן סי' ק"ח סעיף י"ב ומה שכתבתי שם ודו"ק:
(עג) ונשבע על השני' שכפר בהם. שבועה דאורייתא כדין כל מודה מקצת:
(עד) נוטל ממנו מה ששוה. בשבועה בנק"ח אם אין הלו' מודה לו עד כדי שוויו:
(עה) או בגד אלמנה כו'. והבעל התרומות (מביאו ב"י לקמן סעיף י"ח) הבין מדברי הרמב"ם (שהעתיק המחבר לקמן סי' כ"ז [צ"ז] סי"ד ועיין מ"ש שם) דבבגד אלמנה ל"ל מיגו והניח דבריו בצ"ע והדבר ברור דגם הרמב"ם מודה אלא דמיירי בשמשכן ממנה בעדים וראוהו עתה בידו בענין דלית לי' מגו וכ"כ הריב"ש סי' תפ"ח והכסף משנה לדעתו והוא פשוט:
(עו) או מלמד בספרים. ותופס בשביל חוב אחר ולא בשכר הלימוד:
(עז) מ"מ לא אבד מגו שלו כו'. כתב בתרומות הדשן ס"ס שכ"ח דה"ה דלא אבד מוחזקת שלו ע"ש ונ"מ בספק שבשטר דמהני תפיס' אפי' לית ליה מגו כדלעיל סי' מ"ב סעיף ח' ס"ק ט"ו או פלוגתא דרבוותא ושאר ספיקא דדינא וכה"ג ודו"ק:
(עח) י"א דבכל מקום שיכול לטעון על מה שתחת ידו כו'. הר"ב לא ביאר על נכון דפשיטא דהיינו דוקא בהלואה יכול לטעון על המעות שתחת ידו כך בסתם שאינו חייב לו כלום אבל אם הפקיד בידו אין הנפקד יכול לתפסו ולישבע בסתם שאין בידו כלום וכמ"ש הב"י לקמן סי' ע"ה מחודש י"ח בשם תלמידי רשב"א וכן הוא בחדושי ריטב"א רפ"ק דמציעא וכן הביא ב"י שם מחודש ט"ו דברי בעה"ת שהביא תשובות רב האי דבפקדון בעי למימר מילתא כצורת' יש לי פקדון ויש לי כנגדו אצלו כך וכך וכ"כ הנמוקי יוסף פ' קמא דמציעא דאסור לעכובי למשכון או לפקדון בסתם משום דמאן שם ליה אלא אמר למילתי' כצורת' בבי דינא כו' וכ"כ הריב"ש סי' שצ"ו והוסיף עוד דאפילו חייב לו חטים שהלוה לו לא מצי למתפס בסתם שהרי החטין צריכים שומא ומאן שם ליה וע"ש ועיין בתשו' מהר"א ן' חיים סי' קי"ג דף קס"ה ע"ג:
(עט) יכול לישבע סתם שאינו חייב לו כלום כו' מיהו אם יש לא' עידיות ובינונית ולא' זיבורית דהוי דינא דזה גובה וזה גובה וכדלקמן סי' פ"ה ס"ג אינו יכול לישבע בסתם שאינו חייב לו כלום כ"כ הב"י לקמן סי' ע"ה מחודש י"ח בשם תלמידי רשב"א וכן הוא בחידושי ריטב"א רפ"ק דמציעא ולשונם מוטעה קצת וצ"ל כמ"ש וכ"כ הב"ח לקמן סי' ע"ה ס"ד וכן הוא בהריב"ש סי' שצ"ו וז"ל כתב הרא"ה ז"ל דאם אין שוים בנכסים כגון שיש לזה עידית ובינונית ולזה זיבורית דקי"ל זה גובה וזה גובה לא מצי למיעבד חושבנא כו' עכ"ל ונראה דמיירי שזה הנתבע שרוצה לטעון בסתם שאינו חייב יש לו עידית ובינונית ולחבירו התובעו יש לו זיבורית אבל אם היא להפך שהתובע יש לו עידית ובינונית והנתבע יש לו זיבורית פשיטא דמצי לטעון בסתם שאינו חייב לו כלום וק"ל:
(פ) וברור לו שלא נאנס. היינו כשהנפקד טוען שנאנס צריך שיהא ברור לו שלא נאנס אבל אם טוען הנפקד להד"ם או החזרתי לך הרי מודה שלא נאנס והלכך כיון שידוע לו שפקדונו אצלו יכול לישבע שאינו חייב לו. וכ"כ הבעה"ת שער מ"ט ח"ב בשם הרמב"ן ומביאו ב"י לק' סי' ע"ה מחודש כ' וכן הביא שם מחודש י"ח דברי תלמידי רשב"א שהסכימו להרמב"ן ולא כהראב"ד וכן הוא בחדושי ריטב"א רפ"ק דמציעא בשם הרמב"ן ושלא נראה דברי הראב"ד וכ"כ הנ"י פ"ק דמציעא כהרמב"ן וע"ש:
(פא) רק משעת העמדה בדין כו'. עיין בהריב"ש שם דכתב דהיינו לאחר שומת ב"ד כדלקמן סי' ע"ג סעיף ט"ו ע"ש שהאריך בזה:
באר היטב
(לט) בעיקר: כתב הש"ך וה"ה אם חלוקים בפחת המשכון צריך ג"כ לישבע בנק"ח ודלא כב"ח וע"ל ס"ב וסכ"ז. עכ"ל.
(מ) בנק"ח כתב הב"ח ז"ל נרא' דאף למ"ש הרא"ש דאמרינן מגו לאפטורי משבוע' גבי שותפין בסי' צ"ג היינו דוקא כדי לפטרן לגמרי משבוע' אבל אם על כל פנים חייב שבוע' מוד' דאין אומרים מגו שלא להחמיר עליו בשבוע' כו' ע"כ ואגב חורפיה לא דק ואישתמיטתי' דברי הרא"ש דר"פ כל הנשבעין שהביא שם דברי הר"י הלוי ז"ל ע"ש דמוכח להדיא מדבריו דאין לחלק כדברי הב"ח אלא טעמא הוא כיון דלאו אגוף המשכון קטעין וע"ל ריש סימן רצ"ו עכ"ל הש"ך:
(מא) מעות: דדוק' חפץ שעומד להחזיר בעינו לבעליו מחשב המלו' כאילו בא להוצי' מהלו' מש"ה צריך לישבע שבוע' חמור' כדין נשבע ונוטל משא"כ מעות דלפ"ד המלו' יעמדו בידו בחובו שהלו' לו עכ"ל הסמ"ע וע' עוד שם ובש"ך מה שהביאו בשם הר"ן ומה שכתבו עליו וביארו דבריו. עיין שם.
(מב) תחלה: פי' ולא אמרינן בכה"ג אין אדם מוריש לבניו ממון שלא יוכל לגבותו כ"א בשבוע' כמ"ש בסי' ק"ח דשאני זה שהוא כבר תחת יד אביהן לפרוע ממנו והב"י כתב ע"ז מיהו צריכין לישבע שבועת היורשים שלא פקדנו אבא ע"כ ור"ל אפי' לדעת הרא"ש והטור בסי' ס"ט ובסוף סימן ע"א דלא תקנו שבועת היורשים כ"א כשבאין להוציא מיורשי הלו' ע"ש עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך ונרא' דאף למ"ש בסי' ק"ח ס"ה דאין היורשים צריכין לישבע נגד הלו' אלא כשטוען אשתבעו לי היינו דוקא בשטר משום דאביהן גופיה לא הי' צריך לישבע משא"כ במשכון שגם אביהן הי' צריך לישבע בכל ענין א"כ גם הם צריכים לישבע בכל ענין שבוע' שלא פקדנו וע"ל סי' ק"ח סי"ב עכ"ל.
(מג) נוטל: היינו בשבוע' בנק"ח. ש"ך.
(מד) מלמד: פי' ותופס בשביל חוב אחר דאילו בשכר לימוד א"צ להחזיר כמ"ש בסמוך. סמ"ע.
(מה) מיגו: כתב בתה"ד סוף סימן שכ"א דה"ה דלא אבד מוחזקות שלו ע"ש ונ"מ בספק שבשטר דמהני תפיס' אפי' לית ליה מגו כמ"ש בסי' מ"ב ס"ח או פלוגתא דרבוותא ושאר ספיקא דדינא וכה"ג ודוק. ש"ך.
(מו) פקדון: כתב הש"ך דהרב לא ביאר על נכון דפשיטא דהיינו דוקא בהלוא' יכול לטעון על המעות שתחת ידו כך בסתם שאינו חייב לו כלום אבל בפקדון אין הנפקד יכול לתפסו ולישבע בסתם משום דמאן שם ליה וה"ה במשכון וכ"כ הריב"ש סי' שצ"ו והוסיף עוד דאפי' חייב לו חטים שהלו' לו לא מצי למתפס בסתם שהרי צריכין שומא וע' בתשובת מהראנ"ח סי' קי"ג וגם בהלוא' אם יש לאחד עדית ובינונית ולאחד זיבורית דהוי דינא דזה גוב' וזה גוב' כמ"ש סי' פ"ה ס"ג אינו יכול לישבע בסתם כ"כ הב"י בסי' ע"ה מיהו היינו כשזה שרוצ' לטעון בסתם יש לו עדית ובינונית וחבירו התובעו יש לו זיבורית אבל אם הוא להפך פשיטא דמצי למטען בסתם שאינו חייב לו כלום וק"ל. עכ"ל.
(מז) נאנס: כתב הסמ"ע דהיינו כשהנפקד טוען שנאנס צריך שיהא ברור לו שלא נאנס אבל אם טוען להד"ם הרי מודה שלא נאנס דכל האומר שלא הפקיד ה"ל כאילו אמר שלא נאנס ויכול זה לישבע שאינו חייב לו כלום.
(מח) בדין: ע' בריב"ש שם דכתב דהיינו לאחר שומת ב"ד כדלקמן סי' ע"ג סט"ו ע"ש שהאריך בזה. ש"ך.
קצות החושן
(כ) אם הוא בענין. מס"פ המקבל גבי סכינא דאשכבתא אמרו דנאמן במגו דלקוח וכן בהני עיזי דאכלי חושלי אמרו בש"ס דנאמן במיגו דלקות אבל צריך ביאור דמשמע מש"ס ופוסקים דאינו נאמן לומר למשכון אלא במיגו דלקוח ולמה לא יהי' נאמן למשכון מצד עצמו כיון דהוי דברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר כמו בטענת לקוח כיון דבע"ח קונה משכון ובס' הזכות להרמב"ן ראיתי גדולי חקרי לב נתחבטו ונתלבטו בדבר זה וז"ל הראב"ד פ' הכותב בענין מלוגא דשטרי ועוד יש שטוען עליו ואומר בלא מיגו תהא נאמנת לומר ממושכנת הן בידי האי נמי לאו טענה היא כלל דלא דמי משכון למקח דכיון דקא מודי לי' בגופי' דידי' הוא בחזקתן כדקא מודי ליה וכי אמר משכון הוא בידי צריך לאתויי ראיה ואי איכא מגו מהמנינן ליה ואי לא לא דהא אפילו בבקרא דיתמי דתפסי תורא מיניה א"ל לא הואיל ויכול לומר לקוח היא בידי הא לאו הכי לא הוי מהימן במשכון עד כאן לשונו והנה ודאי דברי הראב"ד נכונים דמוכח בש"ס דלא מהימן למשכון שלא במגו דלקוח וכמ"ש אלא טעמא בעי דהא דעת הרמב"ן היכא שידוע שבא לידו בתורת משכון ואינו ידוע כמה הלוה עליו המלוה נאמן לומר כך אפילו בלא מגו ומשו' דקונ' משכון הוי מוחזק וכ"כ בשלחן ערוך סעיף כ"ג ואם כן כיון דקנין אית לי' בגוי' מדר' יצחק ליהמני' בלא מגו כמו בטענת לקוח וכן הוא טענת הטוען שם ז"ל ומאי אולמי' דלקוחות טפי ממשכונות והלא היינו מקח היינו משכון וכיון דתפיס נאמן בין במקח בין במשכון עיין שם בספר הזכות ונראה דס"ל לטוען דגם במשכון נמי מהימן כטוען על גוף החפץ כיון דקונה משכון מדר' יצחק:
☜והנראה לענ"ד בזה לפי מ"ש הר"ן פרק הכותב שהקשו אמאי לא מהימן לומר על שטר חוב לקוח דהא אמרינן פ' ג"פ אותיות נקנין במסירה רבא אמר אין צריך להביא ראי' על המסירה וכי היכי דלמאן דאמר אותיות נקנין במסירה נאמן לומר לקוח הוא בידי לדידן נמי דקיימא לן אין אותיות נקנין במסירה אמאי לא מהימן לומר אג"ק הקנה לי או שטר כתובה הי' לי ואבד ותי' בזה הרמב"ן ז"ל לפי שהמטלטלין כיון דנקנין במסיר' והגבהה ותפיסתו עצמה שהוא תופס בהן היא קונה לו נאמן הוא לומר לקוח היא בידי ולא מפקינן ממונא מתותי [ידי'] כדין דמוחזק אבל בשטר שאין תפיסתו קנין ואינו מוחזק כלל אלא בנייר שלו אם טען בענין כך וכך נמסר לי עליו הראי' לפי שאין שעבוד השטר יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו אלא למאן דאמר אותיות נקנין במסירה קסבר רבא כיון דתפיסתו קנין דהא בכל מסיר' הוא קונה עשאוהו כשאר מטלטלין שהוא נאמן אבל למאן דאמר אין אותיות נקנין במסיר' אם טען אגב והמחאה אינו נאמן עד כאן לשונו וכיון דמי שנתן לחבירו מנה והניח לו משכון לא קנה המשכון דמנה אין כאן משכון אין כאן וכמבוא' בתוספות ורא"ש בפרק קמא דקידושין דף ח' וכתב הרא"ש שם בטעמ' דכל זמן שלא נתחייב גופו לא נשתעבדו נכסים ועיין בסימן ר"ז ואם כן לא מהני משכון אלא אם כן נתחייב מתחלה גופו דשעבוד נכסי מדין ערב הוא ואם כן אין תפיסתו עושה קנין לומר שנתן לי למשכון דהא מנה אין כאן משכון אין כאן וצריך לטעון שנתחייב לי גוף המלוה בקנין או במעות שהלויתי ונתן לי זה למשכון וכיון דתפיסתו אינו קנין אלא ע"י מה שטוען טענה אחרת חוץ לתפיסה והרי הוא כטוען על שטר אג"ק או המחאה כיון דאין התפיסה עצמה קנין אינו נאמן וה"נ במשכון אינו נאמן בזה שטוען שנתחייב לו הלוה וגוף המשכון בלי חיוב גוף הלוה לא מהני כלום והוא נכון:
ובזה צדקה טענת הטוען מ"ש משכון ומ"ש מקח ותיהוי נאמנת בלא מגו והוא נגד כמה סוגיות בש"ס דמשכון אינו נאמן אלא במגו דלקוח וכמ"ש ועוד שטענת הטוען קם לדינא ברא"ש פ' הכותב דס"ל דנאמנת לומר במלוגא דשטרי למשכון בלא מגו ועמ"ש בסימן ס"ד סק"ה ולפי מ"ש ניחא דודאי היכא דאינו ידוע החוב אם נתחייב כלל אינו נאמן לומר למשכון כיון דתפיסתו אינו עושה קנין דמנה אין כאן משכון אין ]כאן[ ולומר שנתחייב לו אינו נאמן וכמ"ש וכמו שאינו נאמן לומר על שטר אג"ק או המחאה אבל התם גבי מלוגא דשטרי דידוע החיב ע"פ עדים אלא שאינו ידוע אם תפסה המלוגא דשטרי מחיים למשכון או לא ובזה שפיר נאמנת דמ"ש משכונות מלקוחות וכדברי הטוען כיון דתפיס בהן והחוב ידוע אם כן כיון דהחוב ידוע התפיסה עושה קנין ונאמנת מצד עצמה בלא מגו ודו"ק:
(כא) בשבועה בנק"ח. וכתב הרב המגיד בטעמו לפי שאין אומרים מגו לאפטורי משבועה. ואכתי צריך טעמא דמגו לאפטורי משבוע' לא הוי אלא היכא דבלא המגו הי' נאמן בשבועה וקא אתי המגו לאפטורי בזה לא מהני המגו לאפטורי משבוע'. אבל גבי משכון דאי לאו המגו לא הי' מהימן כלל לגוף הממון אם כן כי קא אתו המגו לממונא קא אתי בזה לא שייך מגו לאפטורי משבועה. וכה"ג כתב בכנסת הגדולה בדיני מגו בשם הג"ת וז"ל הא דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה. היינו דווקא כשאין המגו מעלה ומוריד לענין הממון עצמו דבלא המגו יש לו להוציאו או להחזיקו אלא שאם לא הי' מגו הי' מחייבו שבועה ועתה בא לפוטרו משבועה מכח מגו. בהא אמרינן מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. אבל היכא שהמגו בא על עיקר הממון אף על פי שנמשך גם כן מענין המגו שאינו נשבע אמרינן מגו עד כאן לשונו אמנם לזה פי' בסמ"ע דכאן נמי המגו קא אתי לעיקר השבועה דאלו הי' עדים שבא לידו בתורת משכון הי' המלוה נאמן במגו דהחזרתי והי' צריך שבועה וע"ש. אך דברי הש"ך יותר מבוארי' בפירוש דברי הרב המגיד והיינו לפי שאם הי' עדים שבא לידו בתורת משכון ואינו ידוע כמה הלוה הי' המלוה נאמן בשבועה וכמבואר בסעי' כ"ג ועיין ברמב"ם פ"י ממלוה ובהרב המגיד שם ותראה דבריו מוכרחין ולפי זה נראה ליישב קושיות הרמב"ן והר"ן שהקשו על פסק דמלוה על המשכון צריך שבועה מברייתא דנותן טליתו לאומן. אומן אומר שתים קצצת לי ובעל הבית אומר לא קצצתי אלא אחת כ"ז [שטלית] ביד האומן על בעל הבית להביא ראי' נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה . אלמא דברישא היכא דאין לו מגו נוטל בלא שבועה אך לפי מ"ש ניחא דהא גבי אומן מבואר בש"ס שם פ' ח"ה דהיכא דאין עדים דבאו לידו בתורת אומנות בענין דלית לי' מגו על האומן להביא ראי' וכן מבואר בשלחן ערוך סימן פ"ט ובסימן קל"ד ולכן מחלק בתשובות הרשב"א דאומן אינו דומה למשכון דגבי משכון בעל חוב קונה מדר' יצחק אבל אומן אינו קונה משכון וכיון דאומן לא מהימן לעולם בלא מגו אם כן המגו בא לעיקר הממון ואע"פ שנמשך ממנו מענין המגו דא"צ שבועה אמרינן מגו וכמ"ש בג"ת. וכ"ת הא ברייתא דאומן אתי כר' יהודה דבקציצ' נמי לא דכיר ונשבע אומן ואם כן המגו לא. בא לעיקר הממון רק לאפטורי משבוע' ליתי' דהא לר' יהודה בעי מודה מקצת וכל זמן שהטלית ביד אומן ה"ל הילך. אבל קשה הא דפסק הרמב"ם פי"א משכירו' גבי אומן כשטליתו בידו צריך שבוע' בנק"ח וכן פסק בשלחן ערוך סימן פ"ט והתם לא שייך טעמא דהרב המגיד כיון דגבי אומן אם היו עדים בענין דליכ' מגו לא הי' נוטל בשבוע' כיון דאומן אינו קונה משכון וצריך עיון ועמ"ש סקכ"ג וס"ק ל"ח:
(כב) תפס מעות. ובתומים ראיתי שכתב דוקא תפס מעות הלואה או פקדון ומעות מותרין דמותר להשתמש דה"ל כמנה מלוה אבל מעות צרורין דה"ל פקדון ה"ז דומה לשאר תפצים עיין שם והוציא הלשון מפשוטו דודאי משמע בכל ענין דתפס מעות א"צ אלא היסת והטעם כיון דמעות יכול לגבות לעצמו בלי שומת בית דין אין זה דומה לשאר חפצים דצריך שומת בית דין ומשום הכי הוי המלוה כבא ליטול וצריך שבועה או כפי טעמא דרמב"ם דלא אמרי' מגו לאפטורי משבועה או כמו שכתב הרא"ש כיון דבא ליטול אבל מעות דאינו צריך שומא ויכול למיעבד דינא לנפשי' אם כן כשטוען חייב לי ועביד דינא לנפשי' וגבה לעצמו והרי הוא שלו לגמרי והרי הוא כטוען על גוף החפץ לקוח הוא בידי דהא לפי טענתו שלו הוא גוף המעות וזה פשוט ☜ויראה לי דה"ה במוכר שמכר בהקפ' ואותו החפץ שמכר הוא בידו ואומר אמת מכרתי זה החפץ אבל מגיע לי עליו דמי החפץ דנוטל מן החפץ בלא שבועה דמוכר סחורה בהקפה והסחורה בעין דומה לעיסקא שהיא בעין דנוטל בלא שבועה ועיין ב"ח שפסק במוכר סחורה בהקפה והסחורה בעין קודם לכל בעל חוב ועיין שם שדימ' אותו לעסקא בעין ויש לנו ראי' מוכריחות לזה במוכר סחורה בהקפה ומודה שמכר אלא שמגיע לו דמי החפץ בעד המקח דנוטל בלא שבועה לקמן סימן צ"א ס"ק... ע"ש: