חבל נחלתו ג לה
סימן לה
הפקר קודם מירוח
שאלה
תושב במושב מגדל צמחי תבלין בגינתו ליד ביתו, ומשתמש בהם לתיבול משקאות ותבשילים וכד'. הוא אינו מעוניין להפריש מהם תרו"מ.
שאלתו: האם הוא יכול להפקיר את הצמחים במחובר, ואז כ"א יוכל לקטוף עלים וגבעולים לתיבול כפי רצונו, ולהיפטר הוא והקוטפים מתרו"מ?
א. פטור הפקר מתרו"מ לעומת פעולות קנייניות אחרות
הפקר פוטר מתרו"מ. ובשונה מהקדש הוא פוטר לגמרי אם הוא היה קודם מירוח. כ"ד תוספות (ב"מ כ"א ע"ב ד"ה ופטורות ממעשר): "במס' פאה (פ"א מ"ו) מוכח דוקא בהפקיר קודם גמר מלאכה פטור מן המעשר אבל אם הפקיר לאחר גמר מלאכה שנתחייב כבר במעשר אין בכך כלום. וה"נ מיירי קודם גמר מלאכה שלא נתייבשו עדיין כדמוכח בביצה פרק המביא (ל"ד ע"ב) דתאנים העומדין לשוטחן בשדה ולעשות מהן קציעות לא נגמר מלאכתן למעשר עד שיתייבשו, ואפילו זכה בהן המוצא קודם שיתייבשו פטורות מן המעשר כדאמרינן בב"ק (כ"ח ע"א) המפקיר כרמו והשכים בבקר ובצרו פטור מן המעשר. וגבי הקדש אינו כן שאם הקדיש קודם גמר מלאכה ונפדה קודם גמר מלאכה חייב במעשר כדמוכח קצת בפרק האומר (ס"ב ע"ב)".
וכן דברי הטורי אבן (ראש השנה ט"ו ע"א): "דאע"ג דמדמי תנא הפקר להקדש היינו לענין דאם מפקיר לאחר מירוח חייב כמו המקדיש לאחר מירוח הואיל וקדים מירוח הקובע למעשר להפקירו, אבל בקדים הפקר למירוח בהא אין הפקר שוה להקדש, דאלו הקדש דקדים למירוח ובשעת מירוח היה ביד הפודה חייב כדתנן המקדיש פירות עד שלא באו לעונת מעשרות ופדאן חייבין הואיל והן בשעת מירוח ברשות הפודה, ואלו גבי הפקר אם היה הפקר קודם מירוח אע"פ שהיה בשעת מירוח ביד הזוכה פטור מן המעשר. והיינו דשני תנא בלישנא, דגבי פיאה והפקר תנא דפטור עד שימרח נקט לישנא דפטור עד שימרח, ואילו גבי הקדש נקט לישנא דחיובא המקדיש ופודה חייב עד שימרח הגזבר. משום דבפיאה והפקר אע"פ שזכה בהפקר הזוכה והעני בפיאה קודם מירוח אפ"ה פטור כיון דקרא שם הפקר ופיאה קודם מירוח אע"פ שבשעת מירוח לא היה הפקר, אבל בהקדש אינו פוטר אא"כ היה בשעת חובתן שהוא מירוח ברשות הקדש. ובהדיא תניא בפ"ג דב"ק (דף כ"ח) ומייתי לה בכמה דוכתי המפקיר את כרמו והשכים בבוקר ובצרו חייב בפרט ובעוללות ובשכחה ובפיאה ופטור מן המעשר, והא כיון דזכה מן ההפקר קודם בצירה כי הוקבע למעשר כבר היתה ברשות הזוכה ולא של הפקר ואפ"ה הואיל והיתה שעה אחת של הפקר קודם שהוקבע למעשר פטור מן המעשר". עוד שמענו מדבריו שהפקר, אפילו במחובר, פוטר.
הלכה זו סותרת לכאורה את פסק הרמב"ם בהל' ביכורים (פ"ח ה"ו-ז): "עיסה שנדמעה עד שלא תתגלגל פטורה משתגלגל חייבת, וכן המקדיש עיסתו או המפקיר אותה קודם שנתגלגלה ופדאה או זכה בה ואח"כ גלגלה או הקדישה או הפקיר אותה אחר שנתגלגלה ופדאה או זכה בה הרי זו חייבת בחלה; הקדישה קודם שתתגלגל ונתגלגלה ביד ההקדש ואח"כ פדאה פטורה שבשעת חובתה היתה פטורה". וקשה, מדוע יהיה דין הפקר שונה בחלה מאשר בתרו"מ, שהפקר קודם מירוח לתרו"מ פוטר לגמרי, ואילו הפקר קודם גלגול, שלכאורה מקביל למירוח אינו פוטר, והזוכה מהפקר קודם גלגול חייב בחלה.
שאלה זו שאל האור שמח (הל' ביכורים פ"ח ה"ו) וענה: "ונראה דסברת רבינו דלא דמי חלה לתרומה דאשכחן דפירות חו"ל שנכנסו לארץ אף דבתרומה פטורים מה"ת ואינן חייבין רק מדבריהם כמו שפסק רבינו לעיל פ"א מתרומות הכ"ב, מכל מקום בחלה חייבת מן התורה אף שנתערבה במים בחו"ל כיון שלא נתגלגלה רק משנכנסה לארץ חייבת. וכמו דחו"ל אינו פוטר בה מן התורה כן הוה"ד להפקר שאף שהיתה הפקר קודם הגלגול כיון שזכה ונתגלגלה אצלו חייבת בחלה. ולכן חשב הפקר והקדש שנפדו כחדא ודוק".
בדומה לו וביתר אריכות ופירוט ענה לשאלה הגר"ח הלוי (הל' ביכורים פ"ח ה"ו), וכך הוא מסכם: "דדין פטור הפקר האמור בחלה ילפינן ליה מתרו"מ, ושוה הוא ממש לפטור הפקר האמור בתרו"מ לכל מילי, דלעולם הפקר פוטר בה ולא תלי כלל בדין שעת חובתה, ומ"מ כל שלא גלגלה כיון שאינה בת מינה של עיסה האמורה בחובת חלה אין ההפקר פוטר בה. וממילא דדין פטור הפקר שבחלה הוא רק כשהפקירה בשעת גלגולה, ומ"מ אינו תלוי בדין שעת חובתה, ומיושב היטב לשון הרמב"ם שכלל דין הפקר ברישא (=הל' ו'), להשמיענו שפטורו הוא רק בהפקר של שעת גלגול, ומ"מ בסיפא (=הל' ז') השמיטה משום דאין דינו תלוי בשעת חובתה, וכש"נ". היינו פטור הפקר משהביא שליש הוא מעיקר דין תרו"מ מפני שאז הוא קרוי דגנך, ופטור זה אינו קיים בחלה מפני שנתינת מים ע"ג קמח מתירה קריאת שם, אבל אינה מחשיבה את הקמח כעיסה וכחייב בחלה.
ביחס לקניין הפירות לגבי תרו"מ, פסק הרמב"ם (הל' מעשר פ"ב ה"ב): "וכן הלוקח פטור מן התורה שנאמר תבואת זרעך, וחייב מדבריהם, בד"א בשלקחן אחר שנגמרו מלאכתן ביד מוכר, אבל אם נגמרו ביד לוקח חייב לעשר מן התורה".
והראב"ד השיג: "א"א אינו כן את תבואת זרעך ולא לוקח, והלא עשר תעשר משנמרח הוא ועל זה אמר תבואת זרעך ולא לוקח והרי הפקר פטור ואפילו נתמרח משזכה בו פטור מן התורה כדאמרינן בלקט שכחה ופאה שעשאן גורן בעיר שהן פטורין, שמע מינה בשדה חייבים מדרבנן, ושמעתא דהשוכר את הפועלים נמי קשיא ליה דוק ותשכח".
דברי הרמב"ם ברורים — לוקח שנתמרחו אצלו חייב מן התורה, ואילו לוקח לאחר מירוח פטור מן התורה וחייב מדרבנן. והרדב"ז כתב שתוס' בבכורות (י"א ע"ב ד"ה טבלים אליבא דר"ת) סברו כרמב"ם. הראב"ד חולק וסובר ש"תבואת זרעך ולא לוקח" מדבר לאחר מירוח, ולוקח פטור לגמרי מן התורה ומדרבנן — כדין הפקר. ואילו לוקח קודם מירוח חייב מדרבנן.
בנושא זה דנו אף בתוס' (בבא מציעא פ"ח ע"א ד"ה תבואת) "ואומר ר"ת דהכא איירי בלוקח אחר מירוח אבל לוקח קודם מירוח כי התם תבואת זרעך קרינא ביה. אבל לרבי יצחק בר' מרדכי נראה לפרש איפכא בלוקח שאינו ממורח פטור שעדיין לא נתחייב ברשות מוכר אבל לוקח ממורח הואיל ונתחייב ברשות מוכר תו לא פקע שם טבל מיניה כמו בהקדש ובהפקר שאם הקדיש והפקיר קודם מירוח מפקיע מידי מעשר אבל לאחר מירוח אינו מפקיע כמו שפירש ריב"א בבבא קמא". כריב"ם כתב הר"ש בפאה (פ"א מ"ו) לאחר שהביא את שיטת ר"ת והקשה עליה.
הכס"מ מסכם את הדעות: "י"ל שהתוס' כתבו שם דר"ת סובר מהכרח השמועות דכי אמרינן תבואת זרעך ולא לוקח ה"מ בלוקח אחר מירוח אבל לוקח קודם — תבואת זרעך קרינן ביה. וריב"ם סובר איפכא שעדיין לא נתחייב ברשות מוכר אבל לוקח ממורח הואיל ונתחייב ברשות מוכר תו לא פקע טבל מיניה. והשתא סברת רבינו כפי' ר"ת ודעת הראב"ד נראה דאף כריב"ם לא אתיא שפשט דברי הראב"ד שלוקח בין קודם שנמרח בין אחר שנמרח פטור".
סיכום
שלוש דעות בראשונים לגבי פטור לוקח מתרו"מ:
שיטת הרמב"ם ור"ת שלוקח קודם מירוח ונתמרחו אצלו חייב מן התורה, ולוקח אחר מירוח פטור מן התורה וחייב מדרבנן.
שיטת הריב"ם שלוקח קודם מירוח ונתמרחו אצלו פטור לגמרי, ולוקח אחר מירוח חייב מן התורה.
שיטת הראב"ד שלוקח פטור מן התורה בין לפני מירוח בין לאחריו. ולוקח קודם מירוח חייב מדרבנן.
את היחס בין לוקח להפקר לשיטת הרמב"ם מסביר מהר"י קורקוס: "דלוקח לחוד והפקר לחוד, דהפקר ממעטינן ליה מדכתיב ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה יצא זה שיש לו חלק ומשעה שהפקירו נסתלק ממנו דין מעשר כיון שיש ללוי חלק בו שיבא בו וכיון שהיה לו זמן שיכול לזכות בו ויד הכל שוה בו לא חייב הכתוב בזה מעשר, משא"כ במוכר ולוקח שלא היה שום זמן בלא בעלים ולא מיפטר אלא משום דלא הוי תבואת זרעך, וכיון שנתמרח ביד הלוקח תבואת זרעך קרינן ביה".
לעומתו, שיטת הריב"ם משוה בין הקדש ללוקח ששתיהן רשויות פוטרות, ומסבירה שאם בשעת מירוח היה ברשות הפוטרת שוב לא נתחייב.
הראב"ד משוה בין לוקח להפקר, וע"כ בין אם נלקח קודם מירוח ובין אם לאחריו — מהתורה פטור, ומדרבנן חייב אחר מירוח.
ב. הפקר במחובר לעניין חיוב תרו"מ
אלא שאם הפקיר קודם מירוח וזכה בצמחים במחובר מן ההפקר, צריך לעיין האם אין הוא חייב בתרו"מ.
אלו דברי הירושלמי ריש מעשרות. "רב חסדא אמר הבקיר קמה וחזר וזכה בה ועבר והפריש מהן תרומה הרי זו תרומה. מה בין קמה לשיבלין קמה עד שלא הבקירה עבר והפריש ממנה תרומה אינה תרומה, שבלין עד שלא הבקירה ועבר ופרש מהן תרומה הרי זו תרומה".
מפרש הפני משה: "הבקיר קמה של תבואה וחזר וזכה בה דמן הדין פטורה מן התרומה וממעשרות אע"ג דהוא עצמו חזר וזכה בה דזוכה מן ההפקר הוא ואם עבר והפריש ממנה תרומה ה"ז תרומה". וההבדל בין קמה לשיבולים שאם היה מפריש במצב קמה היינו תבואה מחוברת קודם הפקרו — תרומתו לא היתה תרומה משום שאין תרומה במחובר. ואילו בשיבולים התרומה יכולה לחול, וע"כ ההפקר מוציא מכל חיוב. מלשון הפנ"מ מבואר שאף הזוכה במחובר נפטר מתרו"מ, אולם יכול להתחייב עדיין בתרו"מ.
בהמשך הסוגיא נאמר: "רבי זעירא ר' יסא בשם רבי לעזר הזורע שדה הבקר חייב במעשרות. רבי יונה מפיק לישנא בזכה בשדה הבקר וגידוליה".
המחלוקת בין ר"ז לר' יונה היא: לפי ר' זעירא מדובר בזורע שדה הפקר וממילא גידוליה אינם הפקר. ואילו לפי ר' יונה המדובר בזוכה בשדה מופקרת. ומשמע שלר' זעירא הזוכה בשדה הפקר ובגידוליה פטור.
אמנם בפירוש מהר"א פולדא (ירו' מעשרות פ"א ה"א) פרש להיפך:
."הפקיר קמה וחזר וזכה בה הוא עצמו ועבר והפריש ממנה תרומות ומעשרות הרי זה תרומה שבשעת הפקר קמה היתה ולא חל עליה עדיין חיוב המעשרות ולא נפטרה ע"י הפקר. והא דתני בברייתא ומייתי לה באין בין המודר (נדרים מ"ד ע"ב) ובבבא קמא (כ"ח ע"א) הפקיר כרמו ולמחר עמד ובצרו פטור מן המעשר ע"כ פליגי אדר"ח".
."הזורע שדה הפקר. והיינו טעמא כדלעיל בקמה שבשעת הפקר לא חל עליה חיוב מעשרות לגמרי ולא נפטרה מכוח הפקר לכן חייב הכא אף שזכה מן ההפקר, ולזה כיוון ר"א במה שאמר הזורע שדה הפקר חייב במעשרות בזוכה אח"כ בשדה ובגידוליה".
הרמב"ם (הל' תרומות פ"ב הי"א) פסק: "וכן ההפקר פטור מן התרומה ומן המעשרות, ואפילו הפקירו העכו"ם לו, אבל הזורע שדה הפקר חייב בתרומה ומעשרות". ובהל' י"ב: "הפקיר קמה וזכה בה ועבר והפריש ממנה תרומה ה"ז תרומה, אבל אם הפקיר שבלים וזכה בהן ועבר והפריש מהן תרומה אינה תרומה".
נראה ברמב"ם שפסק כר' זעירא. ובפי' "תבונה" הביא לכך ראיה מהל' י"ב ברמב"ם שרק אם עבר והפריש תרומתו תרומה, אבל אין חיוב להפריש, משמע שהפקר מפקיע מתרו"מ גם במחובר.
וכן הראב"ד שהשיג על הרמב"ם כתב בתוך דבריו שהפקר במחובר פוטר מן המעשרות, אולם רשאי להרימם. ז"ל: "הפקיר קמה וזכה בה וכו'. א"א לא שיהא חייב אלא שאם הפריש הוי תרומה כדאמרינן במפקיר את כרמו והשכים בבקר ובצרו שהוא פטור מן המעשר. ומפרש בירושלמי מה בין קמה לשבלין קמה עד שלא הפקירם עבר והפריש מהם תרומה אינה תרומה וכשהפקירם לא הפקיע מהם כלום, שבלים אי עבר והפריש מהם הרי זו תרומה הילכך כשהפקירם הפקיע אותם מן התרומה ונפטרו ודוקא כשלא עשה מהם גורן אבל עשה מהם גורן חייבין ואפילו בעיר".
אמנם גירסת הגר"א שונה: "הפקיר קמה וחזר וזכה בה והפריש ממנה תרומה אינה תרומה. הפקיר שיבלין וחזר וזכה בה והפריש תרומה ה"ז תרומה". היינו להיפך מהגירסא שהיתה לפני הרמב"ם ומפרשי הירושלמי.
ומפרש הגר"א: "פי' בעודה קמה אף אם עבר והפריש תרומה לא חל שם תרומה עליה, נמצא לא חל עליה שם תרומה אף בדיעבד, לכן כשהפקיר קמה יפה כח ההפקר לא די שלא יתחייב בתרומה אלא אף בדיעבד אם הפריש ממנה תרומה אחר שזכה ואף שנתמרח אצלו לא חל שם תרומה. דכללו של דבר ההפקר עשה פעולתו שתשאר כדינה הראשון". היינו לפי הגר"א (וכן מבואר בפירושו השני) ההפקר קובע מצב. וע"כ קמה שהופקרה א"א לחייבה בתרו"מ וההפקר קובע בה פטור מוחלט, לעומת זאת שיבולים אף שפטורים ניתן להפריש מהם.
עולות לפנינו שלש שיטות:
שיטת הפנ"מ שהפקר אף במחובר פוטר מתרו"מ (אולם אם תרם תרומתו תרומה), וכ"נ שפסק הרמב"ם.
שיטת מהר"א פולדא שהפקר במחובר אינו פוטר ואם זכו במחובר ומרחו נתחייבו בתרו"מ.
שיטת הגר"א שהפקר במחובר יוצר מצב פטור שלא ניתן לחייב אף לאחר זכיה בתרו"מ (ולא נראה שנפסק כן להלכה).
שיטות אלה מופיעות בדברי הפוסקים לקמן:
בטורי אבן (ראש השנה ט"ו ע"א) כתב במפורש שהפקר במחובר פוטר מתרו"מ. ז"ל: "ובהדיא תניא בפ"ג דב"ק (דף כ"ח) ומייתי לה בכמה דוכתי המפקיר את כרמו והשכים בבוקר ובצרו חייב בפרט ובעוללות ובשכחה ובפיאה ופטור מן המעשר והא כיון דזכה מן ההפקר קודם בצירה כי הוקבע למעשר כבר היתה ברשות הזוכה ולא של הפקר ואפ"ה הואיל והיתה שעה אחת של הפקר קודם שהוקבע למעשר פטור מן המעשר. וה"נ אמר לקמן גבי אתרוג בת ששית שנכנס לשביעית דפטור מן הביעור דאזלינן בתר חנטה ואפ"ה פטור מן המעשר משום דיד הכל ממשמשין בו וה"ל הפקר שפטור מן המעשר אע"ג דמישמוש יד הכל בעודו מחובר שתולשין אותו מן האילן וזכין בו קודם שהוקבע למעשר וכשהוקבע למעשר כבר הוא ביד הזוכה ואינו הפקר ואפ"ה פטור מן המעשר. וש"מ מהא דהפקר דקודם שהוקבע למעשר אע"ג דבשעה שהוקבע כבר זכה בו אפ"ה פטור מן המעשר". והביאו והסכים לו בשו"ת באר יצחק (חלק יו"ד סימן כ"ג).
אולם בשו"ת אבני נזר (יו"ד סי' תט"ז אות ד') חלק על פטור הפקר במחובר מן המעשרות, והביא לשיטתו סיוע משטמ"ק בב"ק. ז"ל:
"שם ר' אליעזר אומר תבואה שלא הביאה שליש פטורה מן החלה. ובפי' הרמב"ם והר"ש בשם הירושלמי דר' אליעזר יליף חלה מתרומה דכתיב כתרומת גורן כן תרימו אותה ותרומת גורן פטורה מתבואה שלא הביאה שליש שנאמר תבואת זרעך שהוא נזרע ומצמיח עיי"ש. והא דלא יליף נמי לענין הפקר לפטור מן החלה, נ"ל לפמ"ש בשטמ"ק ב"ק (צ"ד) גר שמת והחזיק אחד בקמה חייב במעשר משום שנעשה שלו טרם התחיל לבוא לכלל חיוב. דהתורם במחובר אין תרומתו תרומה עיי"ש וזה פירוש דבריו. וא"כ בחלה אם זכה בה בעודה קמח דינו כמו בענין מעשר אם זכה במחובר. ואם הפקירה וזכה בה לאחר גלגול דינו כמו הפקיר לאחר מירוח לענין תרומה [ואם נתגלגלה בעודה הפקר באמת פטורה גם לרבנן כמו מירוח בשעה שהי' גוי ונתגייר. אלא שהוא רחוק שלא יזכה בה המגלגל] דכבר נתחייבה ונטבלה. ונראה דלפי מה דאיתא רפ"ג דמשנתן את המים בקמח קודם גלגול אף שלא נטבלה מ"מ אם תרם חל שם חלה. ואם זכה אז לר"א פטור".
וכן בשו"ת אחיעזר (ח"ב, יו"ד סי' י"ד ד"ה ואפ"ל עוד) כתב כמהרא"פ אליבא דהרמב"ם. וז"ל:
."ועי' רמב"ם פ"ב מהל' תרומות הל' י"ב. אולם בעיקר ד' הרמב"ם כ' האלגאזי בס' קהלת יעקב אות ה' דהדבר תימה דדבר שאינו טבל והפקר פוטר בדיעבד יהי' תרומתו תרומה, אלא דפירוש ד' הרמב"ם דהפקיר קמה וזכה בה בעודה מחובר תרומתו תרומה כיון דבשעת חובתה לא נפטרה והא דהפקיר את כרמו ולמחר עמד ובצרו דפטור מן המעשר י"ל דלא זכה בהם בעודם מחובר וכמבואר בירוש' דמעשרות ר' יונה מפיק לישנא דבזכה בשדה וגידוליה חייב יעוי"ש, והדברים נכונים ואמיתים בשי' הרמב"ם, אולם הראב"ד שהשוה להמפקיר את כרמו והקדים בבקר ובצרו שהוא פטור מן המעשר נראה בדעתו דאע"פ שאינו חייב מ"מ בדיעבד תרומתו תרומה וכ"כ הכפתור ופרח סופ"ג בשם הראב"ד דבשארי מינים חוץ מדגן ותירוש ויצהר שאי"ח מן התורה מ"מ אם קרא עליהם שם יש עליהם קדושת תרומה מה"ת ומדמעת כשל תורה ועי' באמרי בינה הל' תרו"מ סי' ב' וצ"ע".
וכן בשו"ת אגרות משה (יו"ד ח"א סי' רי"ח) סובר שאין הפקר במחובר פוטר ממעשרות. ואלו דבריו:
"וניחא בזה מה שאר"ח בירושלמי ריש מעשרות הפקיר קמה וחזר וזכה בה ועבר והפריש ממנה תרומה הרי זה תרומה ובהפקיר שבלין תלושין אף בדיעבד אינה תרומה אף שזכה קודם מרוח, ונתן טעם קמה עד שלא הפקירה עבר והפריש ממנה תרומה אינה תרומה, פי' דלכן גם אינו פוטר כשהיה אז של הפקר דפטור הפקר לא עדיף מפטור שעושה התרומה והמעשר עצמן, דהא פטור הפקר ילפינן מאין לו חלק ונחלה עמך יצא הפקר שידך וידו שוין והוי כהפריש תו"מ כיון שעשה שיהיה כאן יד הלוי כידו, א"כ לא עדיף מתו"מ ממש שאינו פוטר במחובר וכ"כ לא יפטור הפקר במחובר, רק בשבלין שאף אם עדין לא נמרח ולא נתחייב מ"מ כיון שאם הפריש תו"מ הן תרומה ומעשר ונפטרו השבלין כ"כ נפטרו אז בהפקר שיש שם יש הלוי כמו בתו"מ. אך אף שאין הפקר פוטר במעשרות במחובר מ"מ פטור מטעם אחר דבעינן תבואת זרעך שהקרקע תגרום שתהיה לו התבואה ולכן יועיל זה רק כשזכה בקרקע שיתחייב במעשרות אף שהקמה הביאה שליש מחמת שהקרקע גרמה לו והיא תבואת זרעך ומחמת הפקר לא נפטרה במחובר, משא"כ בשבלין אף אם יזכה בקרקע וע"י זה גם בשבלין ונימא שנחשב גם בתלוש שהקרקע גרמה לו והיא תבואת זרעך מ"מ פטור מטעם שהפקר פוטר. אבל כשזכה רק בקמה נהי שמצד הפקר אין לפוטרו מ"מ אין לחייבו משום שאינה תבואת זרעך כיון שהביאה שליש וזכה בקמה שלא ע"י הקרקע וממילא פטור אף שלא נעשה בה פטור".
ולעומתם הגרש"ז אוירבך כתב שהפקר במחובר פוטר מתרו"מ (תניינא [ב-ג] סימן קיז): "ועיין גם באור שמח פ"א ממעשר שני הל' ה' שסובר דירק הנכנס מששית לשביעית הוי הפקר גם במחובר ואפי' אם יצא אח"כ לשמינית פטור מן התורה ממעשר הואיל והיה הפקר בשנה שביעית ודמי למפקיר כרמו במחובר והשכים בבקר ובצרו".
לשיטה המחייבת הפקר הנלקט במחובר בתרו"מ, קשה לכאורה מן הנאמר בריש דמאי על הקלין שבדמאי הפטורים מתרו"מ, וכן מפ"ט דשביעית (מ"א) שמפורטים מינים הפטורים מתרו"מ, וכן בסוף מעשרות רשימת מינים שהם הפקר ופטורים מתרו"מ (עי' משנה ראשונה שביעית פ"ט מ"א שעמד על החילוק בין המשניות). וצריך לחלק לשיטה זו, בין מינים שהם הפקר וזוכה מהם בתלישתם וע"כ הפקר שהיה בהם פוטרם, לבין אם זכה אף באדמתם שחייבים, וכן עולה מהשו"ע (סי' של"א סט"ז) שהזורע בשדה הפקר חייב בתרו"מ, ואפילו שאין לו חלק בשדה כיון שהזריעה שלו חייב (רדב"ז הל' תרומות פ"ב הי"א וש"ך ס"ק כ"ז על שו"ע שם). ועי' בר"ש (פאה פ"א מ"ו) שהביא מהירושלמי שרק הזוכה מהפקר בתלוש פטור מתרו"מ אבל אם זוכה במחובר חייב. ועי' בחזו"א (שביעית סי' ב' ס"ק ד').
לגבי שאלה דידן, נראה שאם יפקיר במחובר, לפי חלק מהפוסקים יתחייבו הן הוא עצמו והן אחרים בתרו"מ. וע"כ עדיף להימנע מכך ולהתנות שההפקר הוא בתלישה או לאחריה וכל עוד התבלינים במחובר הם שלו.
ג. הפקרת שוכר
כאמור בהצגת השאלה, השואל הוא שוכר של בית בישוב ויחד עמו את הקרקע הצמודה לו, ובתוכה הוא מגדל את הצמחים אותם הוא מבקש להפקיר. שוכר אינו יכול להפקיר את הקרקע אותה שכר מפני שכל קניינו הוא קניין פירות בקרקע כאמור ברמב"ם (הל' מכירה פכ"ג ה"א): "מקנה אדם הגוף לפירותיו בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע, ואין זה מקנה דבר שלא בא לעולם שהרי הגוף מצוי ומקנה לפירות, הא למה זה דומה לשוכר בית או שדה לחבירו שלא הקנה לו הגוף אלא הנאת הגוף".
שוכר יכול להפקיר את מה שיש לו בתוך חצר שכורה. היינו, אם הכניס מטלטלין שלו לתוך בית או חצר ששכר יכול להפקירם. וילמד הדבר ממפקיר חמץ בבית ששכר או שהמשכיר שייר לו חמץ (פסחים ד' ע"א). וכן אדם ששכר בית יכול להפקירו* כדי להיפטר ממזוזה (שבת קל"א ע"ב), וזאת אע"פ שממשיך לדור בו.
וצריך לחלק בין מטלטלין שהכניס או אפילו גידולין שגידל שהם שלו לגמרי, והוא יכול להקנותם לאחר או להפקירם ולהוציאם לגמרי מרשותו והם אינם מכלל השכירות, לבין גידולין המחוברים לקרקע אותה הוא שכר, שהרי בגמר השכירות יצאו הגידולים מרשותו, וא"כ איך יוציא מרשותו, ואיך יפקיר מה שעומד לצאת מרשותו וכל קניינו הוא זמני? אמנם את הגידולים שהוא שתלם והוא רשאי לעוקרם יכול להפקיר במחובר.
ד. מירוח בירק
כתב הרמב"ם (הל' מעשר פ"ב ה"ג): "פירות שאינן ראויים לאכילה מקטנן כגון הבוסר וכיוצא בו אינן חייבין במעשר עד שיגדלו ויעשו אוכל שנאמר מזרע הארץ מפרי העץ עד שיהיה פרי, וכן התבואה והקטניות שנאמר את כל תבואת זרעך עד שתעשה תבואה וזו היא עונת המעשרות, וקודם שתגיע התבואה והפירות לעונה זו מותר לאכול מהן כל מה שירצה ובכל דרך שירצה". והוסיף בהלכה ד': "פירות שהן ראויין לאכילה בקטנן כגון הקשואים והמלפפונות שאין מניחין אותן אלא כדי להוסיף בגופן בלבד, אבל ראויין הן מתחלה לאכילה הרי אלו חייבין במעשר בקוטנן, שמתחלת יציאתן באו לעונת המעשרות". מסתבר על כן לפי דברי הרמב"ם שירק שעליו משמשים לתיבול מעת שהגבעולים גדלו מעט נכנס לעונת המעשרות, ויהיה אסור לאכול מהן ללא תרו"מ. ובפרק ג' (הלכה ט') לאחר שהבחין בהל' א' וב' בין גמר מלאכה למוכר פירותיו לבין קביעות למעשר לנוטלם לאכילות, מוסיף הרמב"ם לגבי גמר מלאכה לירק: "הירק הנאגד משיאגוד, אם אינו אוגד משימלא את הכלי, [אם] אינו ממלא הרי זה אוכל עראי, עד שילקט כל צרכו".
לגבי מקרה דידן יש לכך משמעות רבה מכיון שנוטלם בכמות מעטה ומכניסם לקערה או לכוס להטעים את תבשילו, תלישתם היא גמר מלאכתם ואין להם מירוח אחר, וממילא עם תלישתם (אם לא הפקירם ועי' לקמן) מירוחם.
ה. הפקרו וזכייתו באים כאחד
לפי המסקנה בפרק ב' עולה שעדיף להפקיר שלא במחובר כדי להימנע ממח' הפוסקים האם הפקר במחובר מפקיע את חיוב המעשרות. אלא שהפקר לאחר שיתלש גורם לכמה שאלות וממילא תקלות:
א) כיון שמדובר בירק לתבלין הצומח בגינה אין לו מירוח 'מסודר', והמירוח בתלישה עצמה, וע"כ הוא לא יספיק להפקיר לפני מירוח, וממילא הירק יתחייב בתרו"מ.
ב) כדי שאחרים יבואו ויתלשו לעצמם הצמחים צריכים להיות הפקר, אבל עד שעת התלישה הם אינם הפקר.
ג) בעל הצמחים אינו יכול לתלוש, ולהפקיר ולהניחם תלושים, הן מהסיבה שהזכרנו לעיל (א) והן מפני שהצמחים יתייבשו עד שיגיעו לשימוש, ובכך לא יגיעו ליעדם.
ע"כ לענ"ד הדרך היחידה להינצל מהשאלות היא להתנות שכל הצמחים יהיו הפקר בתלישתם, היינו שכ"א יכול לבוא ולתלוש והפקרו וזכייתו יבואו כאחד. היינו שעם תלישתו בעליהם מפקירם והאחר זוכה*.
אבל צריך לעיין האם ניתן לפעול בדרך זו של זכייתו והפקרו באים כאחד. מקור הדין של באין כאחד הוא לגבי עבד ולגבי אשה בהקנאת גט שחרור בעבד וגט פיטורין באשה. בעבד ואשה ידיהם קנויות לבעליהם למלאכתם ואעפ"כ במסירת הגט יוצאים מרבם. וה"ה לאשה בקבלת גט בחצרה שהיא נכסי מלוג המשועבדים לבעלה (גיטין ע"ז ע"ב). אלא שיש לחלק בין המקרים בגיטין (עבד ואשה) כבי' הפעולה הראשונה — מסירת הגט, גורמת לשניה — שחרור ובעלות על ידה/חצרה שתחול, והם נפעלים בו-זמנית. במקרה דילן להיפך, כח הזכיה אינו תלוי כלל בהפקר, ורק כדי להביאו לידי פעולה — שיהיה לו מה לקנות, צריך שיחול ההפקר. נמצא שהמקרה שלפנינו אינו גיטו וידו ב"כ, אלא צמצום של שתי פעולות קנייניות לזמן אחד וצ"ע אם הדבר ניתן.
ידועה שיטת הש"ך (סי' ר"ב ס"ק ג') שאין לקנות שני קניינים בב"א, כשהאחד גורם לשני, וכתב זאת לגבי קנין חצר, שאין לקנות את החצר ובו זמנית לקנות על ידה מטלטלין. והאחרונים דנו בדבריו. (עי' מחנה אפרים קנין חצר סי' י"ד, שו"ת שו"מ א' ח"ג סי' ר"ג, שו"ת מהרש"ם ח"ג סי' רכ"ד וח"ה סי' מ"ט, קצות החושן סי' קצ"ח ס"ק ב'). ודבריו אינם דומים לגמרי למקרה דידן. במקרה שלפנינו פלוני מפקיר ואלמוני זוכה בדבר אחד, ואילו במקרה של הש"ך וכן לכאורה בגיטו וידו וכד' שני הקניינים נעשים מפלוני לאלמוני, אלא שצריכים להיות בו-זמנית.
אולם בשו"ת חתם סופר (ח"א, סימן קט"ז) יצא להסביר את דעת הש"ך: "ונ"ל דלא דמי לגטה וידה וחצרה באים כאחד דר"פ הזורק, דהתם גוף החצר הוא של אשה ורק שיסלק הבעל כחו ממנו וא"כ סלוק יד הבעל וגיטה באים כאחד*, אבל שתקנה (=האשה) חצר שלו ומיד בשעת הקנין יהיה החצר הזה שלוחה לקבל גיטה לא אמרינן". וחזר על כך בסימן קמ"ה ושוב בקובץ תשובות ([ח"ח] סי' צ'). ולפי דבריו בגיטו וידו אין שני קנינים אלא סילוק וקנין. היינו פלוני מסתלק ואלמוני קונה מפלוני, וא"כ ה"ה לדידן הפקר וקנין, שהרי הפקר הוא כעין סילוק בעלות ואינו קנין מלא, כשצד אחד מפקיר והשני זוכה. והקנין במקרה שלנו מגדיר את שעת ההפקר. ולפי הסבר החת"ס ניתן לבצע הפקר וקנין בזמן אחד. וע"כ הזוכים בירק לתיבול בדרך זו פטורים מתרו"מ.
אלא שאם לגבי קנין אחרים הסקנו עפ"י החת"ס שניתן להפקיר ולזכות בעת התלישה הרי לגבי בעל הצמחים הדבר לא שייך, שהרי הוא המפקיר והוא הזוכה, וע"י זכייתו נוצר הפקרו כבי', וע"כ אינו נפטר בה ממעשרותיו. ואפילו אם ניתן לומר לגבי אחרים הפקרו וזכייתו באים כאחד, לגביו עצמו שאף פעם הצמחים לא יצאו לרשות אחרת — א"א לאומרו. ומסתבר א"כ שהוא מנוע מלהשתמש בדרך זו.
כיון שכן נפל פיתא בבירא, שהרי כל מגמתו בהפקר זה היתה כדי שהוא עצמו יפטר מתרו"מ. והרי הסקנו שאף שהפקר פוטר מתרומ"ע ישנה מחלוקת האם קודם תלישה הוא פוטר, ולגביו אישית לא נראה שיועיל הפקר וזכיה תוך כדי תלישה. וע"כ נראה שראוי שהמגדל יפריש תרומ"ע כדין מהירק.