בית שמואל על אבן העזר נ
סעיף א[עריכה]
(א) בין שחזרה היא: בש"ס פ' מי שמת איתא אר"פ הלכתא בין שמת הוא בין מתה היא או הדר הוא קדושי לא הדרי הדרה בה איהי אפי' קדושי נמי הדרי אמימר אמר קדושי לא הדרי גזירה שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה וכתב בתשו' מהר"מ מלובלין סימן י"ט אמימר פליג וס"ל קדושין לאו לטבועין ניתן והיה ראוי אפילו במת הוא שתחזור לו הקדושין ומכ"ש אם חזרה היא אלא היינו טעמא שלא תחזור משום שמא יאמרו וכו' וכן הוא לשיטת מהרי"ל בתשו' סי' ס"ד אחר הנשואין תחזור הקדושין אפילו אם מת הוא או הדר הוא משום דלא ניתן לטבועי' ולשמא יאמרו לא שייך אחר הנישואין והיינו מ"ש הרב רמ"א בסמוך מן הנשואין חוזרי', ובח"מ כתב דמהרי"ל איירי אם מתה היא תוך שנה הראשונה או בשנה שניה אז צריך להחזיר הנדוני' ונ"מ שלה והבעל רוצה שיחזירו לו הסבלונות וע"ז פסק הרב מהרי"ל דקדושין הדרי ליה ולא תקנו בזה לחזור החצי כי אם בנדן או בנ"מ בזה תקנו שיחלקו ביניהם אבל קדושין הדרה, מיהו כוונת הרב רמ"א כמ"ש ולא כח"מ, ובתשו' מהר"מ מינץ סי' צ"ו כתב שראה הלכה למעשה מרבותיו דחוזרין הקדושין אחר הנישואין והטעם לדבר משום מה ששוה הקדושין יותר מפרוטה הוי כאלו נתן לה למתנה והוי מתנה דבר העשוי להתנאות ששמין לה כמ"ש בסי' צ"ט, ובמשרים דף נ"ו כתב חייבי לאוין כשם שקנסו אותו ליתן לה הכתובה ות"כ כן קנסו אותו דהקדושין לא חזרו אפי' אם קידש אותה בלטרא דדהבא, משמע שניות דקנסו אות' דאין להן כתובה צריכה לחזור הקדושין, וצ"ל דרי"ו ס"ל אחר הנישואין לא שייך החשש שמא יאמרו כמ"ש בסמוך מ"ה ס"ל דהשניות מחזירים הקדושין אחר הנישואין ולא חיישינן שמא יאמרו אבל אנ"ל לומר דס"ל בשניות יאמרו דהדרה משום קנס ולא משום קידושי טעות, נשמע מכל זה דרי"ו ומהרי"ל והרב רמ"א ותשו' מהר"מ מינץ ותשו' מהר"מ מלובלין ס"ל בשיט' חדא אחר הנישואין לא שייך הגזירה שמא יאמרו והקדושין הדרי אלא בחייבי לאוין לא הדרי, מיהו בתשו' מהרי"ו סי' צ' ובתשו' ש"י סי' מ"ג פסקו אפילו אחר הנישואין הקדושין לא הדרי דחיישינן שמא יאמרו וכו' ואפילו במורדת לא הדרי, ובגמ' פ' האומר ס"ל נמי דהקדושין לא הדרי ולא מטעם הנ"ל שמא יאמרו אלא הטעם הוא דלא אפסקא הלכתא אם הקדושין לטבועין נתנו מ"ה א"צ להחזיר נמצא דין זה אם הקדושין הדרי ספיק' דדינא, ונראה קטנה שיכולה למאן ויוצאת בגט דקי"ל דאסור בקרובותיה כמ"ש לק' סי' קנ"ה אז אפילו אחר הנישואין אם תחזור הקדושין יש לחוש שיאמרו דיוצאת במיאון ומותר בקרובותיה לכן לכ"ע אין הקדושין הדרי:
(ב) או שגירשה: צ"ל ה"פ או שגרשה מחמת שאסורה לו דהא כשחזר הוא או היא איירי נמי שגרשה וכ"כ בח"מ ולמ"ש בסמוך בשם רי"ו יש לחלק בין איסור שניות לשאר אסורים:
(ג) קידושי טעות: היינו מה שהדעת טועה אבל אם הוא טעות שאין הדעת טועה כגון המקדש את אחותו הוי מתנה:
(ד) ממאנת: הטעם משום בממאנ' הקדושין תופסים באחותה ומוטב שיאמרו הקדושין תופסים באחותה לכן הקידושין חוזרים:
(ה) וכן אם היו קידושי ספק: דברי המחבר תמוהי' דהא בקדושי ספק צריכה גט א"כ למה קדושין חוזרים ולא חיישינן שמא יאמרו קידושין תופסים באחותה וכבר האריך בזה הח"מ ודין זה למד המחבר מדברי המר' ס"פ האומר שכתב לא אפסקא הלכתא אם הקדושין לטבועין נתנו מיהו בקידש בספק לכ"ע לא ניתן לטבועין ע"כ ונראה דה"פ אם היה הקדושין בודאי לטבועין נתנו אז לא היתה הדרה אפי' היכא דלא שייך החשש שמא יאמרו וכו' כגון אחר הנישואין וע"ז כתב המ' דלא אפסקא הלכתא אם לטבועין נתנו אבל אם קידש בספק אז לכ"ע לא ניתן לטבועין כי בספק לא ניתן לטבועין א"כ היכא דלא שייך החשש שמא יאמרו אין לה זכות בקדושין אבל המחבר הבין אם קידש בספק הדרי הקדושין אפילו היכא דשייך החשש שמא יאמרו וכו' קשה להבין ואפשר לישב קצת להבנות המחבר דס"ל להמר', הסוגיא שם פ' מי שמת ס"ל לר"פ ולאמימר קדושין לטבועין נתנו אלא ר"פ ס"ל אם הדרה היא צריכה להחזיר הקדושין משום קנס, ואמימר ל"פ על ר"פ אלא כשהקדושין ע"פ הדין שלה הם אלא ר"פ ס"ל דצריכה להחזיר משום קנס ע"ז אמר דלא הדר' משום שמא יאמרו מ"ה אוקמי' אדינא דהקדושין שייכים לה אבל היכא דלא ניתן לטבועין כגון קדושי ספק לא מפקיעין ממונו מחמת החשש שמא יאמרו כן יש ליישב לפי הבנת המחבר אבל נ"ל עיקר כמ"ש:
סעיף ג[עריכה]
(ו) וי"א דאפילו בדבר מאכל ומשתה: כן הוא שיטות רוב הפוסקים וחולקים על הרמב"ם וס"ל רבין לא פליג על המתני' וכללא הוא אם לא אכל חוזר הכל אפילו הדר הוא צריכה היא לשלם דברים העשוי לבלות וכן מאכל ומשתה ששלח ואכלם צריכה לשלם פחות שליש ולכאורה נראה אם היא עדיין בעין ובלה אם ראוי למלאכתו הראשונה א"צ לשלם מה שבלו כמ"ש ריש סימן צ"ו בענין נדוניא, לא היו דברים העשוים לבלות ומכרה נראה דדינו כגזלן ומשלמת כשעת הגזילה ואינה פוחת שליש ועיין בנ"י, ואם אכל או שתה בדינר אז אם הוא חוזר אמרינן דברים העשוים לבלות ובלו מחל, ואם הם דברים העשוים לבלות והשתמשה בהם ולא בלו בעי' דלא אפשטא בש"ס ואין מוציאים ממנה ואם תפס הוא מהני להני פוסקים דס"ל דמהני תפיסה בבעי' דלא אפשטא כמ"ש ח"ה בכמה מקומות ובייכא וסבנתא בוודאי מחיל ופי' הרמב"ם היינו מיני צעיפים וקישורי נשים, ורי"ו פי' שהם מנעלים וצעיפים אפילו הם בעין א"צ להחזיר דמוחל בודאי וא"י למה הטור לא כתב מזה כלום, ורי"ו פסק אפילו אם הדר הוא /הדרא היא/ אין צריך להחזיר וגרע טפי ממאכל ומשתה, ודברים שאינן עשוים לבלות מחויבים להחזיר אפילו מכרו וכתבתי בסמוך דצריכה לשלם כשעת המכירה ואפילו אם הרויחה במעות א"צ ליתן לו כלום נ"י ואם היא חזרה צריכה לשלם דברים העשוין לבלות ובלו פחות שליש משויה, ומעות הוי כדברים העשוין לבלות ובגדים הכל לפי הענין וכן כשמת אחד מהם אמרינן ג"כ אם אכל מחל ומבעי' בש"ס מה שתשלם היינו אם אכל שליש דינר אם אמרינן דמוחל שליש מה ששלח וכן מבעי' שבח מהו ועיין בנ"י וכן אם שגר לו לאכול וכן אם אכל שלוחו ובכלם אין מוציאים ממנה, וכתב בתשובת הרא"ש שהביא הטור אם כ"א שלח זה לזה אלא של א' מהם בלה מנכה השני כל הפחת, וב"ח בק"א פי' דאיירי בשדוכי' ולא היה עדיין קדושין מ"ה מנכה כל הפחת ואנ"ל דעד כאן לא מחלק הנ"י בין שדוכין לאירוסין אלא לענין אם אכל שם אז י"ל לארוסה מחל ולא למשודכת, אבל פרעון פחות משליש קי"ל בכמה מקומות דמנכין שליש וכן קי"ל אם מניח האב ליתומיו פרה שאולה ואכלו אותה משלמין פחות משליש לכן אפילו במשודכת א"צ לשלם יותר, ועיקר כתירוץ בתרא של הפרישה כשזה החוזר מוחזק אז משלם פחות משליש אבל אם כ"א שלח נמצא כ"א מוחזק מנכין כל הפחת כאשר היה שוה בשעה הראשונה לפ"ז אפי' אם שלח מאכל ומשתה נמי מנכים, מיהו יש לומר דשם היה העובדא שחזרה היה מצד הכלה מ"ה פסק שם דהחתן מנכה ממה שהוא מוחזק כל הפחת מה שנפחת ממה שהיה שוה בשעה הראשונה כי היה תרתי לטיבותא שהיה מוחזק והוא לא היה חוזר אבל אם הוא מוחזק והוא חוזר יש לומר דאינו מנכה כל הפחת אף על גב דהוא מוחזק מכל מקום כיון דהוא חוזר אינו מנכה כל הפחת:
(ז) משלמת הכל: כן הוא דעת הרמב"ם והראב"ד הקשה עליו מהא דקי"ל מכר זרעוני גינה ולא צמחה אינו משלם לו הוצאות כמ"ש בחושן המשפט סימן רל"ב והמגיד תירץ שם הוציא הוצאות כדי להרויח אבל כאן לא היה כוונתו להרויח אלא להתנהג כמנהג משום הכי חייב לשלם כל הוצאות ועיין ב"ח ומה שכתב משלמת הכל משמע דאינו פוחת שליש לכאורה קשה מ"ש ממאכל ומשת' ששלח לה דאינה משלמת כל ההוצאה ואפשר שם איירי היכא דאין מנהג לשלוח מיהו רשב"ם פי' במתני' דאיירי דמנהג הוא לשלוח מיני מאכלים ומ"מ אינה משלמת כל הוצאת מיהו לכ"ע אם זה שעשה הסעודה חוזר א"צ הצד השני להחזיר לו כלום ול"ד לשלח:
(ח) והוא שיהיה לו עדים: אבל בשבועה א"י להוציא אא"כ כשהוא מוחזק ישבע כמ"ש בתשוב' הרא"ש שהביא הטור וכ"כ בפרישה, ועיין דיני' אלו בחושן המשפט סי' צ"א ל"ג שע"ה:
(ט) אבל קודם אירוסין וכו': היינו קודם אירוסין אם אכל שם מ"מ לא מחל כלום אפי' אם חזר הוא צריכה לשלם אפילו דברים העשוין לבלות והיינו פחות משליש ובח"מ הקשה אם הוא חוזר למה תשלם היא מה שבלה ולק"מ דהא כשלא אכל שם מבואר בש"ס דצריכה היא לשלם אפי' אם הוא חוזר ובמשודכת ס"ל לנ"י אפי' אם אכל שם הוי כאלו לא אכל ולא מחל מ"ה צריכה לשלם:
(י) ויש חולקים: היינו הב"י כ"כ בשם תשוב' הרשב"א והמעיין שם יראה דאינו מוכרח כי שם לא קאמר אלא דפוחת שליש ממה שבלה ואז אין חילוק בין קודם ארוסין לבין אחר ארוסין כמ"ש בסמוך דקי"ל כן בכמה דוכתי דפוחת שליש אבל לענין אם הוא מוחל מחמת שמחת סעודה שאכל שם י"ל דאינו מוחל אלא דוקא בארוסין וכ"כ בט"ז:
סעיף ה[עריכה]
(יא) אחות המשודכת: ה"ה אם זנתה אחות המשודכת והיתה א"א או שהיתה פנויה וזנתה והרתה לזנונים כל זה הוא פגם גדול ט"ז וביורה דעה סי' רכ"ח כתב בט"ז וכן כאן אם אירע כן באחות אבי המשודך א"י לחזור דאין לנו אלא מה שמצינו מפורש דכתבו הפוסקים דין זה באחות המשודכת ואם המירה קודם השידוך הוי כמום שבגלוי ומסתמא ידע ואין לו שום טענה כ"כ ב"ה מיהו נראה הכל לפי הענין:
(יב) וכן אם קלקל המשודך מעשיו: אף על גב בתחלה היה ג"כ מעשיו מקולקלים והוא ידע מזה אלא אח"כ החזיק בדבר הרבה ועיין תשובת הרשב"א:
(יג) אבל אחר אירוסין נסתחפה שדהו: אפילו אם המירה אחות משודכת אף על גב דאדם בעל בחירה ובידו לעשות טוב או רע מ"מ אמרי' נסתחפה שדהו כדמשמע בתשו' הרא"ש כלל ל"ד:
סעיף ו[עריכה]
(יד) וי"א דכל קנסות וכו': הטעם משום בושת אף על גב לפעמים לא הוי בושת כ"כ כמו דמי הבושת אפ"ה לא הוי אסמכתא וכתב מהרי"ק שורש כ"ט אפי' לא עבדי קנס אפ"ה קרוב הוא בעיני דחייב לשלם דמי בושתו ודוקא קנסות שעושים בשעת השידוכין ומטעם בושת אבל אם עשאו קנסות בנשואין אותם קנסות הם אסמכתא וקודם הנישואין אפי' אם הוא רוצה לישא רק רוצה לשנות על קצת התנאים חייב בבושת דאל"כ בקל יכול למצוא צדדים להשמט ולבטל מקצת וע"י זה יצא מחשבתו לפועל ועיין תשוב' מהרי"ו סי' קל"ד ובתשו' מהרי"ט ח"ב סימן קמ"ב כתב אפי' אם נשבע על התנאים לא קאי על איחור הזמן ועיי' בנ"ש ועיין בחושן המשפט סי' ר"ז שם ופסק הרב רמ"א דקי"ל דליכא אסמכתא בשידוכים משום בושת מ"מ צריך להיות קנין בדבר, ונראה אם השלישו שטרות א"צ קנין והש"ך כתב שם בשם כמה פוסקים דא"צ קנין ולקמן מבואר אם נתנו משכנות אם צריכים קנין:
(טו) חזר א' בהם ומיחה: עיין בחושן המשפט סימן רמ"ג שם כתב הסמ"ע אם נעשה הקנין ע"מ לכתוב השטר יכול למחות כיון דלא נתקיים התנאי ואז כשמוחה פטור מגוף השידוך ומקנס אבל אם לא אמר ע"מ אף על גב דיכול למחות שאל יכתוב השטר כמ"ש בחושן המשפט שם מ"מ השידוך חייב לעשות ולא כתשו' ש"י סי' ל"ג שכתב דא"י למחות לכתוב השטר, ובט"ז כתב בסי' זה אם כתבו ראשי פרקים ועשאו ק"ס אף על גב דלא אמרו ע"מ שיכתוב השטרות הוי כאומר בפי' ע"מ שיכתבו כי בוודאי כוונת' לזה כי כן מנהג פשוט אחר כתיבת ר"פ כותבי' התנאי' לכן יכול כ"א לחזור אחר כתיבת ר"פ ויכול למחות שאל יכתוב התנאי' ופטור מקנס אבל אם השלישו ש"ח בזה נגמר החיוב וחייבי' בבושת ואם כבר נכתב התנאי' בקיצור ונותני' להסופר שיכתוב באורך אין א' יכול לחזור וחייבי' בבושת ואם עשאו קנין בסתר בפני עדי' וצוו לעדי' שאל יגלו הדבר ואח"כ מיחה א' בעדי' שאל יכתבו פטור מקנס ויכול למחות וכ"כ בתשו' ש"י סימן ס"ח ואפשר דל"פ על מ"ש הט"ז אלא איירי אפי' אם השלישו ש"ח מ"מ כיון שנעשה בסתר עדיין לא שייך בושת לפ"ז יש ליישב קושית הב"י בסי' נ"א שהקשה על תשו' הרא"ש כלל ל"ד שכתב יש לבטל כל הענין השידוך מפני שהוא אסמכתא והרא"ש בפסקיו ס"ל בשדוכי' לא אמרינן אסמכתא מפני הבושת וכ"כ בתשו' שני' שם ולק"מ כי שם איירי שנעשה השידוכי' בסתר הא כתב שם דהאשה היתה נחבאת מפני מסים ואז לא שייך בושת מ"ה כתב הרא"ש דהוי אסמכתא וכ"כ בנ"ש ויפה כתב אבל מ"ש לישב דברי הטור מ"ש בשם ר"י אם נתנו משכנו' צ"ל תזכ' בגוף המשכון דאל"כ אין חיוב עליו אף על גב דקי"ל אין אסמכת' בשדוכי' כתב דאיירי ג"כ שנעשו בסתר ולית' דהא התחלת דברי הטור מ"ש בשם ר"י קנין בשדוכי' אינו אסמכתא מפני בושת ע"כ איירי כשנעשה בפרהסיא ולישב הקושיא זו עיין ס"ס:
(טז) דהפוסק פטור מקנס דזה אונס גמור הוא: ואז גם הערבות פטורי' ואפי' אם התחייב את גופו מ"מ פטור מקנס כיון שאינו בידו ולא יבוא לידו תשו' ש"י ואונס כזה הוי אונס גמור ולא שכיח כמ"ש בתשובת רשב"א וז"ל אפי' תאמר שהוא יכול לפייסה במעות אפי' התנה שאם תסרב שיפייסנה אטו תרקבי דדינרי בעי ליתן וא"ת היה לו להתנות שאם תסרב יהיה פטור לא הוה אונס דלא שכיח הוא דכל הבנות מתרצות למי שירצה האב ואפי' שכיח ול"ש לית ליה לאתנויי ועיין בש"ך ביורה דעה סימן רל"ב ובת"ה סי' נ"ה ובתשו' זו מבואר כדבריו ועיין במ' פ"ק דב"מ שם משמע לא כרשב"א ועיין במ' פ' מי שמת ועיין סי' קמ"ד קי"ל בגיטין לא מהני אונס שכיח ולא שכיח אבל בממון אפי' שכיח ולא שכיח א"צ להתנות ופטור, וכתב בח"מ לכאורה נראה כאן שהחיוב היה ליתן להחתן הנדן והכלה ואם לא יקיים חייב ליתן קנס אז הוא פטור ליתן הקנס כיון שהוא אונס אבל אם מחייב את עצמו באיזה סך בלי תנאי והחתן נותן כתב אם יתן לו הכלה והנדן אז החוב נמחל בזה לא שייך טענות אונס מיהו י"ל אומדנ' דמוכח הוא שלא התחייב את עצמו אלא כשבתו לא תסרב ע"כ ובסי' ע"ז כתבתי בשם הג"מ כשבתו טוען מאיס עלי א"צ לשלם הש"ח שנתן לחתנו על הנדן ומדמה למתה בתו דאין מוציאין ממנו מעות הנדן אפילו נתן ש"ח כמ"ש בסי' נ"ה כי מסתמא דעתו היה דוקא כשתהנה בתו ממעות הנדן לכן אף כאן אפילו נתן ש"ח ובתו מסרב פטור מהקנס ושם כתבתי אפילו לא אמרה בתו מאיס עלי רק אומר' שאר טענות פטור ליתן הנדן כי אומדנ' דמוכח הוא דכוונתו הוא ליתן הנדן באופן שתהנה בתו ואף על גב שם כבר היה הנישואין מ"מ פטור ליתן הנדן כשלא תהנה בתו מכ"ש הכא קודם הנישואין והוא מסרב דהוא פטור, מיהו בט"ז כתב שם כשהוא נותן ש"ח סתם כש"ח שלנו חייב ליתן כי ש"ח שלנו הוי כאלו כבר סילק כיון דיש בידו ליתן ליד אחר ובסי' נ"ה לא איירי בש"ח שלנו ובאונס שמת הוא יש לחלק בחילוק של הח"מ, ואם הבן עשה שידוך עם אחותו בלא הרשאה מאביו והאב אינו רוצה לעשות השידוך דינו כמו כשבתו מסרבת ועיין תשו' ש"י סי' ב' ד' ה' ו' ויש נ"מ כמה דינים ואכתוב בקיצור אם האב שלח את בנו למצוא זיווג לבתו ויודיע לו קודם שיעשה השידוך והבן שינה והגיד שהכל בכחו לעשות ועשה השידוך ואביו ממאן ואינו רוצה השידוך שניהם פטורים מקנס ודומה למ"ש בחושן המשפט סי' קפ"ב כשהשליח משנה והמשלח רוצה לבטל בטל המקח אלא לכאורה קשה למה הבן פטור דהא הוא הגורם הבושת וצ"ל דס"ל גרמ' לבושת פטור, גם י"ל דאינו אלא גרמא ולא גרמי דהא אף על גב דלא היה בידו לעשות סבר דאביו יסכים למעשה ומזה נשמע אם האב אומר דיש בידו כתב הרשאה מבתו והיה שקר והיא ממאן דשניה' פטורים דהא האב פשיט' הוא סומך את עצמו דבתו לא תסרב ולא כנ"ש, וכל היכא דהאב פטור מקנס גם הערבים פטורי' מקנס ואם הוא אונס מחמת ממון פטור הוא מקנס אבל אם מתחייב בשבועה חייב מחמת השבועה כי משבועה א"י לפטו' מחמת אונס ממון מיהו ערבו' פטורים דהא מממון הוא פטור וערב לא היה ערב אלא על הממון עיין תשובת ש"י סי' ע"ח מיהו הרשב"א בתשו' סי' תשע"ה פוטר אף משבועה מחמת אונס כשבתו מסרב כמ"ש בסמוך אפי' אם יש בידו לפייסה בממון הרבה משום אומדנא דמוכח הוא דלא נשבע על דעת כן ש"מ אם יש אונס ממון הרבה פטור משבועה וכ"כ בט"ז והש"ך ביורה דעה סי' רל"ב סעיף י"ב אלא ב"ח כתב שם משום הפסד ממון הרבה אין לעבור על השבועה ונדר וחולק שם על הרב רמ"א שכתב שם ואם אירעו לו אונס והיה אפשר לסלקו ע"י ממון הרבה מקרי אונס ולדידיה לא נקרא אונס מיהו אף לסברתו השיג בחנם כי י"ל שם איירי בהדירו שיאכל אצלו אז מהני הפסד ממון כמ"ש הריב"ש כיון הנדר הוא רק לכבוד בעלמא ומ"ש שם וכן אם צוה השר וכו' שם שאני דיש חשש נפשות כמ"ש ב"ח בעצמו לכן אף לפי סברות ב"ח השיג בחנם ולדברי הט"ז וש"ך שם יש כאן נ"מ אם הוא אונס ממון פטור מן הקנס אם לא מתחייב בשבועה אבל אם נשבע אז אינו פטור אא"כ כשיש אומדנא דמוכח דלא נשבע על דעת כך שיתן ממון הרבה אבל אם ליכא אומדנא דמוכח לא מהני מה שאומר שלא היה דעתו לכך דא"כ הוי פתח לנדר והוי נולד כמ"ש בתשוב' ריב"ש שם ואם כתב קנס ואח"כ נכתב בחרם ובשבועה אז השבועה קאי על הקנס שנשבע ליתן הקנס לכן אפילו ערבות אינם פטורים אפילו כשיש אונס ממון אבל אם כתב בחרם ובשבועה ובקנס לא קאי השבועה על הקנס ובתשו' ש"י שם מדייק מתשוב' ריב"ש סי' שפ"ז אף בכה"ג לא קאי השבועה על הקנס ולכאור' נראה דלא מוכיח מריב"ש כלום אלא שם איירי שנכתב נשבע פלוני לקיים התנאי' הנזכרים בקנס כך וכך בזה כתב הריב"ש דאין במשמע שנשבע ליתן הקנס, ואם כתב אם לא אקיים אתן קנס ואח"כ כתב דנשבע על כל זה פטור הוא כשנותן הקנס ואמרי' השבועה קאי על מ"ש אם לא יקיים יתן הקנס ולא על חיוב שלו וכ"כ בתשובת מהר"מ מינץ סימן ט"ז, וב"ח כתב בחושן המשפט סימן ר"ז אם כתב לקיים שום דבר בת"כ ובקנס אם נותן הקנס פטור הוא מת"כ כיון דיש התרה לת"כ נמצא עיקר החיוב הוא מכח הקנס ונראה לכאורה דמהר"מ מינץ לא ס"ל כב"ח ואפשר ליישב מיהו בתשוב' בן ששון סימן ס"ד פסק להדיא לא כב"ח וראיתי בנ"ש שהקשה על מהר"מ מינץ הנ"ל והבין כי תו' והמר' חולקים עליו ולא ראיתי שום סתירה, גם הקשה שם איך ס"ד דהשבוע' קאי ליתן הקנס ולא על הגוף הדברי' ל"ל השבועה דהא קנס חייב מחמת הבושת ולק"מ כי נ"מ דאין אונס ממון מהני כמ"ש בסמוך גם נ"מ לענין ערבות גם נ"מ אם נעש' השידוך בסתר אז מחמת הקנס פטור ומחמת השבועה חייב ואם האב עשה שידוך עם בתו ויש בידו הרשאה מבתו והיא ממאנת נראה האב פטור מהקנס אלא הב"ד יכולים לכופה אותה, ואם היא אומרת מאיס עלי י"ל דאין שום כפיה עליה אף על גב דהיתה בתחלה מרוצה כשאומרת עכשיו טענה מבוררת ועיין בנ"ש:
(יז) וע"ל ס"ק ע"ז: שם מבואר ארוסה שאמרה מ"ע אין אביה חייב ליתן מה שפסק לה ליתן:
(יח) וכן בשאר אונסי': כגון שמת הפוסק או העני כמ"ש ביורה דעה סי' רל"ב אפילו היה קנין מ"מ האי קנין בתנאים לא קאי לזכות לבן או לבת אלא הקנין קאי ליתן קנס לצד שכנגדו כ"כ בתשו' ש"י סי' ק"ד ונראה דלא איירי בקנין אתן אלא קנין ומחייב את עצמו מ"מ פטור מחמת האונס כמ"ש בחושן המשפט סי' נ"ה ולא כנ"ש ואם חייב את עצמו ליתן לו הכלה והנדן ואם לא יקיים יתן קנס כדרך שכותבין עתה פטור וכן אם השליש ש"ח על הקנס פטור כמ"ש בחושן המשפט שם:
(יט) אין יורשים צריכים לקיים ופטורים מן הקנס: וגם המשודך פטור מן הקנס אף על פי שנעשה בקנין מ"מ לא היה שום זכיות לבן או לבת כי לא קאי הקנין לזכות אותם כמ"ש בסמוך מ"ה אין היורשים צריכים לקיים ופטורים ליתן לבן או לבת סך זה אלא מה שמגיע לה חלק ירושתם, ובסי' אח"ז נתבאר היכא דזכו הבן או הבת היינו דברים הנקנים באמירה צריכין לקיים ומוציאים מהם ואם היה קנין גמור לזכות להם מוציאי' ממשועבדים, ואיירי שהניח האב לסלק מה שפסק דאל"כ פשיטא דהיורשים פטורים, ובנ"ש הניח בצ"ע על הרב שהביא בסי' קי"ג דעת הראב"ד דאומדים דעת האב ליתן יותר מעישור אפילו אין כאן אלא מה שנותן להראשונה נותנים הכל לשניה מכ"ש הכא שהוא בעצמו פסק לזה סך זה למה אין היורשים חייבים ליתן לה סך שפסק ולק"מ דאיירי כאן דירד מנכסיו אחר הפסיקה ושם מסיים וכתב וראוי לאומדו לפי הממון שהניח בשעת מותו א"כ אם הוא במעמד אחד חייב ליתן מה שפסק אבל אם ירד מנכסיו אחר הפסיקה אז מחמת האומדנא לא זכו אותו הסך אלא מחמת שפסק לה סך זה ודברים אלו לא נקנה כלל ולא הי' שום קנין אלא קנס ואביו הוא אונס לכן היורשים פטורים וא"צ לקיים הפסיקה אבל א"ל דלא איירי כאן לענין אם היורשים חייבים ליתן הסך אשר פסק האב ליתן אלא איירי דאין היורשים חייבים לעשות השידוך אף שמגיע על חלק ירושתו הסך אשר פסק אביהם מ"מ כיון שאביהם מת אין שום חיוב על היורשים דזה אינו שהרי השידוך תלי' ברצון המשודך והמשודכת אם הם מרוצי' אין יכולים היורשים לעכב ואם הם אין מרוצי' פשיטא דהיורשים פטורים מקנס אלא ע"כ צ"ל מ"ש אין היורשים צריכים לקיים הפסיקה היינו הסך אשר פסק אביהם א"צ ליתן ואפי' אם הניח אביהם הסך אשר פסק ודינים דכאן ל"ד למה דקי"ל כל דבר שהוא קנס אין קונסין לבנו כמ"ש בחושן המשפט סי' שפ"ה ועיין ביורה דעה סי' רל"ב מי ששידך ופסק נדוניא ואין לו לפרוע:
(כ) ואח"כ יצא א': היינו ע"פ אונס יצא לכן שניהם פטורים מקנס אבל אם יצא א' בלא אונס הוא חייב קנס והשני פטור ואם אינן דרין בעיר א' אמרינן משדכן בנותיהן דעתן שישאו במקומן אפילו אם היה הבעל ממקום אחר אח"כ /אא"כ/ התנו בפי' כן ע"ש בתשובה ועיין ביורה דעה שם:
(כא) ועיין בחושן המשפט סי' י"ב: שם פסק דלא אפטר את עצמו בקנס וכתב בח"מ היינו אם כתב בקנין ובקנס אבל אם כתב אני מקבל בקנין ובאם שלא אקיים אתן קנס אז הקנס הוא שובר של הקנין:
סעיף ז[עריכה]
(כב) צריך שיאמר אם אחזור בי תזכה וכו': הטעם משום כל שאינו מחיוב מצד הדין אין הכסף משועבד דקי"ל מנה אין כאן משכון אין כאן מ"ה צריך שיאמר לו תזכה וכו' דין זה כתב הטור והקשה הב"י דהא כתב הטור בשם ר"י והרא"ש דאין בשידוכין משום אסמכת' מפני הבושת ותירץ מהרש"ל שאני הכא כיון שמגלה דעתו שאינו סומך על הקנס אלא רוצה למשכון ומשכון אין כאן אם לא אמר תזכה בגוף החפץ כ"כ ב"ח ופרישה בשמו, ובט"ז כתב בשדוכי' איכא תרתי לריעותא א' משום אסמכת' והשניה משום מנה אין כאן משכון אין כאן ובושת אף על גב דמסלק אסמכת' מ"מ המשכון אינו קונה אם רוצה לגבות מן המשכון לכן צריך לומר תזכה בגוף המשכון ואם לא אמר תזכה בגוף אף על גב החוזר חייב ליתן לו קנס מפני הבושת מ"מ אין לו קנין במשכון:
(כג) דיני שדכנות: עיין ס"ס קפ"ה וכללא הוא היכא דמנהג היא ליקח שדכנות מיד אחר גמר השדכנות אפילו אם חזרו הצדדים חייבים לשלם לו שכירות שלו ומהרש"ל ביש"ש פ' הגוזל בתרא כתב אם לקח כבר שדכנות והצדדים חזרו אח"ז וא"י להוציא הקנס מצד החוזר צריך השדכן להחזיר השדכנות משמע אם מוציאים הקנס אין מוציאים ממנו השדכנות מיהו י"ל דאין חייבים לשלם לו ומכ"ש במקום שאין משלמים שדכנות מיד אלא בעת הנשואין וחזרו דאין משלמים לו שדכנות ולא כלבוש בחושן המשפט סימן קפ"ה שכתב דצריכי' לשלם לו שדכנות אפילו אם חזרו משום דמוציאים קנס מצד העובר וכבר השיג עליו בסמ"ע שם: