שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן קא
שלום וכ"ט ושי"ט ישיג י"נ הרב החרוץ המופלג ומפורסם מוהר"ר ישראל נ"י יושב בשבת תחכמוני בק"ק באנהארד ומצ"פ בק"ק דארדע והגליל יע"א:
אחרי ברכת מז"ט והרמת קרן הגבה למעלה אשיב קצת על דברי תורה והיות פר"מ העמוק עיון בפלפולא חריפתא ואני לא כן עמדי להשיב על כל פרט ולעיין בכל דברי גאונים אחרונים ותשובותיהם גם כי אין הזמן מספיק על כן והמעיין יבחר:
הנה בלי ספק בעל שאמר שראה שזינתה אשתו ברצון כדמשמע מלשון תשובתו אעפ"י שאין מבואר כן בדברי השאלה מ"מ אם כן הוא א"כ מעיקור הדין שווי' אנפשי' חתיכה דאיסורא וענין חד"א מה הוא לא נעלמה ממנו פלפול בשעה"מ פ"ט מאישות הל' ט"ו ואותן ספרי גדולי ספרדים אינם מצוים בידינו לירד אל תוך כוונתם והענין נראה כיון שהוא מחזיק זה לאיסור קיבל על עצמו שיהי' זה האיסור בכלל שבועות הר סיני וענין קבלה הוא נדר דאוריית' לאו מטעם וענין קונם אלא כמו קבלת תענית ונפקא לן מבפיך זו צדקה כמבואר בר"ן נדרים ח' ע"א ד"ה עליו להשכים וכו' וחל אפי' על דבר שאין בו ממש כמו אשנה פרק זה וכמו קבלת תענית וחל אפי' במחשבה כמו צדקה ויעיין מ"ש ש"ך י"ד סי' רי"ג סק"ז שם רמז לעיין סי' רנ"ח סעיף י"ג ושם סעיף י"ג ברמ"א אם חשב וכו' אלא דאם אמר כופין לקיים עכ"ל כתבתי על גליון ש"ע שלי וז"ל לשון זה צ"ע פשיטא שאם אין אנו יודעין מחשבתו א"א לכופו ואם הוא הגיד לנו שככה חישב פשיטא שכופי' לקיים ובמרדכי שם כ' דלהכי אמרי' אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ולא אמרי' מחשבה לגבוה משום דמיירי מכפיות ב"ד וזה לא שייך במחשבה דהרי לא נדע מחשבתו עד שיאמר לנו ע"ש ובד"מ אות ג' ע"ש וא"כ לשון רמ"א מגומגם וכצ"ל וא"צ אמירה אלא אם אמר לנו שכבר חישב כופין אותו לקיים כנלע"ד נכון עכ"ל על הגליון שם ובדין כל קבלת דבר מצוה אפי' אין בו ממש כגון אשכים אשנה פרק זה אהא בתענית למחר ואפי' קבלה בלב מהני אם הסכים בהסכמה גמורה ולא ע"מ להוציא בפיו אלא שיהי' סגי לו במחשבה הרי נדר גדול נדר לאלקי ישראל אלא שיש לו היתר ע"י שאלה אמנם כ"ז במקבל עליו תוספות לצום ביום פלוני אכן מקבל עליו א' מאיסורי תורה כגון שאומר שראה אשתו זינתה ואסורה עליו באיסור סוטה הרי קיבל עליו דבר זה בשבועת הר סיני שאין לה היתר בשאלה ובזה יובנו דברי מג"א סי' תקנ"א סק"ז וק"ל: והנה הרשב"א בתשו' הובא בי"ד ססי' א' דאפי' עדים מכחישים מ"מ הוא נאמן על עצמו יותר ולכ"ע שרי ולדידי' אסור ובמ"ל פ"ט מאישות הל' ט"ו חתר למצוא חולקי' עליו והנה בכתובות בסוגי' דפ"פ בש"מ דמייתי שיטת תר"י דהיא נאמנת לומר משארסתני נאנסתי כ' רשב"א ושכ"כ ראב"ד דלא נאסרה אלא באומרת לא נבעלתי אבל בשותקת אנן טענינן עבורה להתירה כמו בחרשת לקמן ל"ו ע"א אלו דברי ראב"ד ורשב"א ואמנם מייתי שם הריטב"א הקשה אשיטת תר"י דתאומן פתחה סתום במגו משארסתני נאנסתי ותי' לא בעי' למפסלא נפשה מכהונה ומ"ע לא שכיח והנה לראב"ד ורשב"א ק' דתאומן שפתחה סתום במגו דשתקה אע"כ רשב"א לטעמי' דאפי' עדים לא יועילו מכ"ש מיגו הא אנן לדידן בלא"ה אין חוששי' לדבריו רק איהו שוי' אנפשי' חד"א ומה יועיל מגו אמנם הריטב"א שהקשה תאומן במגו ונדחק לתרץ ש"מ ס"ל אפי' נגד מגו לא נעשה חד"א ומכ"ש נגד עדים וצ"ל כיון דידעי' עפ"י עדים דשקורי משקר לא שייך בזה קבלה שקיבל על עצמו במאסר התורה ושבועת הר סיני שהרי שקר ענה וקבלה של תוספות ופרישות נמי לא שייך הכא ע"כ כי הדר בי' ורוצה לקיימה אין אנו אחראין לו והארכתי בזה יען כי הוא מפתח גדול בענין זה:
והנה באומרת טמאה אני לך למשנה אחרונה דכופי' אותה ומשמשתו עי' חי' רשב"א שלהי נדרים וביותר בחי' ריטב"א שם ב' טעמים א' דרוב שקורי משקרא שא"א לה לצאת מבעלה והיא נתנה עיני' באחר ע"כ עשתה תחבולה זאת וכ"כ רא"ש פ"ב דיבמות וסברא זו שייך גם בבעל אחר תקנת רגמ"ה שלא לגרש בע"כ וכ"כ להדי' רשב"א בתשובה סי' אלף רל"ז במקום שגזר המלך שלא לגרש בע"כ אם לא עפ"י רשות ב"ד וכ' רשב"א כיון דלא מצי לגרש בע"כ וכ"ז שהיא אגידה בי' לא יהבי לי' אחרינא א"כ עיניו נתן באחרת ויש לנו לגדור גדר בפני הפריצים שלא לזלזל בבנות ישראל אע"ג דהתם הי' רגלים לדבר שהבעל משקר מ"מ משמע מרשב"א שם דבלאה"נ דינא הכי ע"ש:
וטעם אחר ברשב"א וריטב"א דהיא אינה נאמנת טא"ל משום דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת אפי' בקום ועשה למיגדר מילתא ולפ"ז משמע דלגבי דידי' לא שייך הא וראיתי דבר חידוש בתשו' מהר"מ מר"ב שבמרדכי בההגה פ"ג דקדושין סוף סי' תקמ"ו דמשו"ה לא מפסדת כתובתה בתר דתיקן רגמ"ה משום דבאשה נמי היכי דשייך עיגון מ"מ אי באתה לתבוע כתובתה לא מהימנא מת בעלה כיון שתחלת ביאתה אכתובה והנה קודם תקנת רגמ"ה כל בעל שאמר זנתה אשתו לא בא אלא להרויח כתובתה דהרי בלא"ה יכול לגרשה בע"כ וע"כ לא בא אלא לכתובה ולא הי' מהימן השתא נמי דגזר רגמ"ה ושייך עיגון גבי דידי' ואיכא למימר דלא בא אלא להתירו מעיגון מ"מ צריך ניתן לה כתובה כיון דרבינו גרשון לא תקן מדי בכתובה אין לנו כח לשנות דין הש"ס ע"י שום שינוי וחידש בעולם ומשמע דמגרש ונותן כתובה ע"ש והוא חידוש דמשמע אי הי' נמנה ר"ג ע"ז הי' יכולת בידו ג"כ אלא שלא נמנה על כך:
וכ' רשב"א בתשובה סי' תקנ"ז ח"ו לא תיקן רגמ"ה על כך היכי דאסורה לו לפי דבריו שזינתה וכמעט נראה דב' תשובות סותרת דבסי' אלף רל"ז לא הי' רק גזירת המלך ומ"מ כיון שאגיד בה חיישי' שעיניו נתן באחרת ויש לנו לגדור גדר בפני הפריצים ובסי' תקנ"ז מיירי במקום גזירת רגמ"ה וכ' שלא תיקן בכה"ג והנלע"ד דודאי לא תיקן רגמ"ה במקום איסור וע"כ איהו דידע בנפשי' דאסורה עליו ממילא נאסרה בעונה ואם יכול להמציא לו מקום לגרשה בע"כ לא עבר על חרגמ"ה אך לדידן הא לא מהימן בכך והיא בחזקת כשרותה ומותרת אפי' לכה"ג א"כ ל"מ לבתר דתיקן רגמ"ה אין לנו לסייעו לעבור על החרם כי בעינינו הוא כעובר על החרם אלא אפי' היכא דליכא אלא גזירת המלכות שלא לגרש בע"כ אלא ברשות ב"ד לא ניתן לו רשות ב"ד כי נמה לנו לפתוח פתח לפריצי ומ"מ לדידי' אסירא עלי' ופטור מכל חייבי מיתות כי הוא אמר ברי לי שאסורה עליו ואם יכול להמציא לו מקום וסופר ועדים באתרא דלא ידעו ולהשליכה לה גט אין מנדין אותו כי הוא אמר ברי לי שכדין עבד:
אמנם הר"ן בפי' נדרים פ"י במסקנא הטעם דמשנה אחרונה משום דהיא משועבדת לו לתשמיש לאו כל כמותה להפקיע שיעבודו עפי"ז כ' תוס' שם ובמרדכי קדושין סי' תק"ל בשם הר' שמעון דבתר חדרגמ"ה אם אוסר אשתו עליו לאו כל כמיני' דהרי הוא משועבד לה דיש סוברי' כופין אותו ומשמש עמה ואע"ג דחרגמ"ה תיקון הגאון הוא מ"מ כל שיעבוד דאורייתא הוא ולדידהו אפי' קודם חרגמ"ה אי הי' מתנה עמה בשעת קדושין ומשעבד עצמו שלא לגרשה בע"כ שוב לא מהימן לאוסרה עליו דאפי' למ"ד שיעבודא בעלמא ל"ד היינו שישתעבדו נכסיו ע"י שיעבוד גופו אבל פשיטא דשיעבוד הגוף דאורייתא וכל פועל המשכיר עצמו לבעה"ב גופו קנוי מן התורה לפעולתו זו מן התורה ועי' בב"מ י"ב ע"ב ומה לי פעולה זו או פעולת עונתה וכל תנאי שמתנה בשעת השכירות קיימי' הם מן התורה ולאו כל כמיני' להפקיע אותו השיעבוד ע"י שוי' נפשי' חד"א לדעת הני פוסקים וכיון שכן הדין אם התנה בפירוש שלא לגרשה בע"כ הה"נ בתר דתיקון רגמ"ה וכל המתקדשת ע"ד המנהג והתקנה מתקדשת כמו בכל פועל שע"ד המנהג הוא נשכר כמבואר פ' כל הפועלים ולאו כל כמיני' להפקיע שעבודה וזהו טעמו של פירש"י ר"פ המדיר ובתוס' שם ד"ה שהגיע זמן וכו' היינו משום דאע"ג דמזונות דרבנן מ"מ כיון שנשואי' עפ"י התקנה זו הו"ל שיעבוד שלו דאורייתא חוץ מאותן הדברים שתחלת תקנתם כך הי' להקל בחיובם אבל לא שיהי' הוא יכול להפקיע ע"י עצמו אך ס"ל לרש"י היינו במזונות קבועים שא"א לאשה בלא הם אבל הגיע זמן ולא נישאו שאין תחילת הקדושי' אדעתא דהכי אלא מקרה הוא שלא נישאת בזמנו ואם יארע המקרה חייבוהו חכמים במזונות אהא לא שייך שנשתעבד לה אלא חכמים הטילו עליו חיוב לכשיגיע הזמן יכול לאסור ע"י קונם ומ"מ פליגי תוס' ע"ז אבל תקנתא דרגמ"ה בודאי שיעבוד דאורייתא הוא ולמ"ד דבאומרת היא טא"ל לא מצי אסרה נפשה עליו הכי נמי הוא לא מצי למיסר נפשי' עליה:
ונראה דלא נאמרה שיטה זו אלא במכחשת אבל במודית או שותקת הרי מחלה שיעבודה רגע א' ונאסרה עליו שוב אינה חוזרת להתירה ומכ"ש כשהיא אומרת זינתה ולבו מאמין לדברי':
אמנם רוב הפוסקים והמפרשים לא ס"ל הך דלא מצי למיסר נפשי' עליה ומיהו אם חוזר הוא בו ומכ"ש אי איכא עדים שהיא כשירה ורק דלהרשב"א מ"מ שוי' נפשי' חד"א ככל אי' שבתורה ולא מצי הדר בי' אבל הכא כי הדר בי' הא לא אתאינן עלה אלא משום נדר וקבלה אפשר דמודי' דלאו כל כמיני' להפקיע השיעבוד דלא עדיף קבלה זו מקונם ממש אך כשעמד בדבורו שראה שזינתה ואדם נאמן ע"א יותר ממאה איש בהא פליגי רוב הפוסקים איך נכוף אותו להאכילו דבר האסור לו מה"ת לפי ראיית עיניו ובמשנה אחרונה טעמא אחריתא איכא כמ"ש ובררנו לעיל בעזה"י. הארכנו בדבר הזה אעפ"י שנמצא בדברי גאונים אחרונים ותשובותיהם דלא נחתו לכך וקטנם עבה ממתני מ"מ לא מנעתי לכתוב מה שנלע"ד והמעיין לו משפט הבחירה ולא אומר קבלו דעתי ח"ו ולא יסמכו עלי בשום דבר כ"א עפ"י הכרעת מי שראוי להכריע:
ובנידון שלפנינו אי לא הי' אלא שכריסה בין שיני' ואפילו הוא ידע בנפשו שלא נגע בה בכל אותן הימים מ"מ אפשר כיון שנאנסה והא דלא טענה כן משום דבושה לטעון כן או אשה חסה על בנה ממזר א"כ לא שוי' נפשי' חד"א במה שאמר שלא בא עלי' אפשר כופין אותו ונוהג עמה אישות:
ואם אמר שראה שזינתה מיכף לא כייפי' לי' לנהוג שום אישות לא שאר כסות ועונה אך לא מסייעי' לי' לגרש בע"כ ולא יזדקקו לי' סופר ועדי' ומכ"ש רב מסדר גט כלל אך הכא השתא בנידון שלפנינו שהיא מוחזקת בפריצות בלא"ה וכבר עמדו לדין ונפסק ביניהם שאם יראה בה עוד אשמת דבר תצא והרי קמן שהבעל פירש ממנה זה שנתים מחמת זה ועכשיו כריסה בין שיני' ואונס לא שכיח וחזקת כשרות לית לה כדי שנטעון בעבורה מידי דלא שכיחא ובשגם שהרי יש ע"א כשר וכמה עדים פסולים שזלזלה נפשה בפניהם ואמרה שבעלה בפרישתו ממנו גרם לה זה דמחמת צערא דגופה דפרישת ד"א אלבשה יצרה ולא מציא למיקם בנפשה וא"כ כיון שכבר זלזלה נפשה בכך יותר הי' נוח לה לומר נאנסתי וע"כ רגלים לדבר שגם אנחנו נאמין שהרתה לזנונים ע"כ אפי' לא ראה שזינתה רק מחמת כריסה בין שיני' פטור משאר כסות ועונה אך אפי' ראה שזינתה איניני מסכים לגרש בע"כ וידינו אל תהי' בזה ובכיוצא בו אך נתיר לו להשליש לה גט ולישא אחרת דאותו החרם לא חמיר כ"כ כממבואר בתשו' הר"ן ואם תתרצה ליטול גיטה אחר שנשא אחרת לענין גביות כתובה אחר שהודית בפני ע"א לא גרע מע"א מעיד שהיא פרועה ועכ"פ לא תגבה בלי שבועה להכחיש העד ומי יימר דמשתעבדת ע"כ ישליש הגט בלי כתובה ואז כשתתרצה יקוב הדין ביניהם ועכשיו נתיר לו לישא אחרת אפי' בלי מאה רבנים כך דעתי העני' נוטה ויען נטרדתי היום באפיית מצות ושארי הטרדות רבות לא אוכל לבא בראיות ברורות יתנו עדיהן ויצדקו ודי לחכם המבין מדעתו ומ"מ צויתי להעתיק לו מחי' למס' נדרים שרש ענין פלוגתת הפוסקים הנ"ל ועל מה אדניהם הוטבעו וליישר אורחת ש"ס בבלי וירושלמי כל חד וחד לפום חורפי' ודי בזו לפי שעה והנני חותם בכל חותמי ברכות ושמחת החג כנפשו היפה ונפש א"נ. פ"ב יום ד' י"א ניסן תקפח"ל.
משה"ק סופר מפפד"מ: