שיטה מקובצת על הש"ס/בבא קמא/פרק ג/דף לה

מתוך ויקיטקסט, מאגר הטקסטים החופשי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש

פרקים:    א | ב | ג | ד | ה | ו | ז | ח | ט | י
ראשונים על הפרק: תוספות | רי"ף | רבינו אשר | מאירי | הריטב"א | הרשב"א | תוספות רי"ד | שיטה מקובצת
אחרונים על הפרק: צל"ח | פני יהושע | מהרש"א | מהרש"ל | רש"ש

על ש"ס: שיטה מקובצת | ראשונים | אחרונים


דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף לה עמוד א[עריכה]

ומי איכא כהאי גוונא אין דההוא תורא וכו':    לאו דנפקא לן מינה מידי שורו איבעי ליה אלא דאמרינן דמשכחת לה איפכא האי דומיא דהאי. הרא"ה ז"ל.

מתניתין בשוגג:    כלומר לעולם הוא דומיא דשורו ובדלא בעי ליה והוי כמו שוגג דפטור מתשלומין דכיון דמזיד מיפטר שוגג נמי מיפטר כדתנא דבי חזקיה הכא נמי כיון דאיבעי ליה מיפטר כי לא בעי נמי מיפטר כך פירש רש"י ז"ל. וקשה דמאי מדמה לא בעי ליה לשוגג הרי שוגג עושה מלאכה גמורה המחייבו דהא חייביה רחמנא גלות אבל הכא כי לא בעי ליה לאו מלאכה היא כלל. וכך פריך מתניתין בשוגג דודאי קאי אהא דאמרינן הוא דומיא דשורו מה שורו אף בשוגג אף בשגגת שבת ובהא מדמי הוא לשורו אבל מכל מקום מיירי דבעי ליה ופטור מתשלומין כדתנא דבי חזקיה דכיון דבמזיד פטור בשוגג נמי פטור. וכן משמע הגירסא לסוף השיטה דגרסינן כיון דבמזיד נידון בנפשו וכו'. ולאידך פירושא הוי ליה למימר כיון דאלו בעי ליה מיפטר וכו'. ה"ר ישעיה ז"ל. וכן כתב הרא"ש ז"ל בתוספותיו וכן משמע מדקאמר כיון דבמזיד נידון בנפשו הוי ליה למימר כיון דאי בעי לאפרו נידון בנפשו. ע"כ.

וזה לשון הרא"ה ז"ל מתניתין בשוגג פירוש והא אתיא הוא דומיא דשורו דאין מתכוין לחלל שבת וכדתנא דבי חזקיה דפטור אפילו בשוגג כיון דאלו במזיד נידון בנפשו ודוקא בכי הא אבל היכא דלא בעי ליה כלל דאפילו במזיד גמור פטור שאינו נידון בנפשו ודאי חייב ממון אפילו לחזקיה. דתנא דבי חזקיה מכה אדם וכו' עד אלא לפטרו ממון דהאי קרא יתירה הוא דלעיל מיניה כתיב נפש תחת נפש ולמדרשיה לחיוב לעולם ואפילו במזיד לא אפשר דהא ודאי קיימא לן רשעה אחת אתה מחייבו וכו' והא דחזקיה בכל אורחא דאפשר תנא לה. ותו היכי דמי בכל חדא רבותא שוגג קמשמע לן בהא דחייבי מיתות שוגגין ודבר אחר פטורים מן התשלומין בין מתכוין לשאינו מתכוין קמשמע לן כדאיתא בסנהדרין דמפקא מדרב וכו' אין נוטלין ממון לעולם ואינו מתחייב בתשלומין כיון דאלו מזיד גמור נידון בנפשו הא כל היכא דאפילו מזיד גמור אינו מתחייב בנפשו ודאי חייב בתשלומין כדפרישנא לעיל וכדמוכח בהא דמקשי ומי מצית מוקמית לה בשוגג וכו' ומתרצינן הכי קאמר כיון דבמזיד נידון בנפשו השתא נמי דשוגג פטור. ע"כ.

(חו"מ ק) מתניתין זה אומר שורך הזיק בברי וזה משיבו לא כי אלא בסלע לקה ואף על פי שמחמת רדיפת השור לקה אין כאן אלא גרמא. הרב המאירי ז"ל.

בסלע לקה:    ואפילו לרב אחא דאזיל בתר אומדנא דאמר בריש המוכר פירות גמל האוחר וכו' הכא רגילות הוא כשהשור בורח שנופל ולוקה בסלע. וההיא דאחד תם ואחד מועד נמי דבסמוך מודה רב אחא כיון ששניהם רצין. תוספות שאנץ. ותוספי הרא"ש ז"ל.

ולא זו בלבד אלא אפילו היו שנים רודפין אחר אחד והוזק הנרדף שיש כאן מזיק בודאי כגון שנודע בודאי שעל ידי אחד מהם הוזק שאלו הודה אין כאן מודה בקנס אלא שלא נודע על ידי מי משניהם הוזק והוא תובע לזה ודוחהו אצל זה וכן תובע לזה ודוחהו אצל זה שניהם פטורין. הרב המאירי ז"ל.

היו שניהם רודפים אחר אחד שניהם פטורין דמוציא מחבירו עליו הראיה ואפילו מספק דלא טענו כלל ואפילו אחד תם ואחד מועד ואפילו לרב אחא ולא אמרינן חזקה מועד נגח דכיון דחזיניה לתם רודף יצא מחזקת תם. מיהו לית הילכתא כרב אחא אלא כרבנן דפליגי עליה. הרא"ה ז"ל.

ולא זו בלבד אלא שני שוורים של אחד והזיק אחד מהם בודאי שיש כאן מזיק בשווריו של זה בוודאי שאלו הודה אין כאן מודה בקנס אלא שהיה אחד מהם גדול ואחד קטן וכן בתם ומועד וכו'. המוציא מחבירו עליו הראיה ואם אינו מביא ראיה גובה מן הקטן או מן התם. הרב המאירי ז"ל.

והמזיק אומר לא כי אלא תם הזיק המוציא מחבירו עליו הראיה:    וא"ת אמאי לא מחייב שבועה והלא הוא מודה מקצת. וי"ל דמיירי בנתבע טוען שמא ומכל מקום לא מחייב שבועה ואינו יכול לישבע כיון שלא היה לו לידע. ואכתי קשה לרבי חייא בר אבא דמוקי לה בגמרא בברי וברי. וי"ל דכיון שהדמים אינם מענין אחד שזה טוענו דמי גדול וזה טוענו דמי קטן וכן במועד ותם ובגמרא נמי מדמי להו לחטים ושעורים. ממורי שיחיה. תלמיד הר"פ ז"ל.

וגדולי המפרשים כתבו בתשובת שאלה שבתם ומועד הואיל והאומר מועד הזיק כל נכסי המזיק נכנסים בתביעותו של ניזק הן השור התם הן שאר נכסיו ואין כאן טענו חטים והודה לו שעורים. ומה ששאלו בגמרא למה ישלם כלום והרי אמרו טענו חטים והודה לו וכו' ופירשו בגמרא מתוך כך כשהניזק תובע בשמא והמזיק מודה בברי או כשנמצאת תביעת הניזק נכללת בהודאת המזיק אינה השאלה אלא בגדול וקטן ששניהם תמים ומגופם.

ולא זו בלבד אלא אף היו שניהם מזיקים בודאי אלא שהיו הניזקין שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקים שנים אחד גדול ואחד קטן ושניהם מאיש אחד וכן שניהם יחדיו היו תמים וכן שנודע בודאי ששניהם הזיקו עד שאלו הודה אין כאן מודה בקנס אלא שנפל הספק שהניזק אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והרי אני תובע שני השוורים ומזיק אומר קטן אני מודה לך ולא בשביל מה שאתה תובעו אלא בשביל נזק גדול וכן מקצת הגדול אני מודה לך בשביל הקטן לא כולו ואף זו פירשו בגמרא שהוא בדין חטים ושעורים שהרי אינו מודה ממה שהוא תובעו הוא תובע גדול בנזק הגדול והוא אומר שהקטן הוא חייב לו הוא תובעו קטן בנזק הקטן והוא אומר מקצת הגדול אני חייב לך ובודאי שתי תביעות הן ואין לאחת שייכות בחברתה.

וכן אחד תם ואחד מועד זה אומר מועד הזיק את הגדול וכו' הוא תובעו מנה מביתו בנזק הגדול והוא מודה לו הקטן הוא תובעו התם בנזק הקטן והוא מורה לו חמשים מביתו ומתוך כך אלו היה ברי וברי פטור אף ממה שהודה ומשנתנו בניזק שמא ומזיק ברי שתביעת הניזק נכללת בהודאת המזיק ואף בזו כתבו גדולי המפרשים שאין ראוי לומר בה טענו חטים וכו' אף בגדול וקטן עד שפרשוה בתשובת שאלה כשהיו של שנים ואין צריך לדחוק בה כל כך אלא כמו שפירשנו שאין לתביעה האחת אצל האחרת כלום. הרב המאירי ז"ל.

דף לה עמוד ב[עריכה]

גמרא זאת אומרת אף על גב דהכא סתים לן תנא דלא כסומכוס מכל מקום בפרק הפרה סתם לן תנא כסומכוס. תוספות שאנץ.

אמר ליה רבי חייא בר אבא לרבי אבא בר ממל וכו'. אמר סומכוס אפילו ברי וברי דאמרת דמתניתין פליגא עליה דאי לא אמר סומכוס אפילו ברי וברי אלא תובע ברי ונתבע שמא לא תיקשי דמתניתין ברי וברי. אמר ליה אין וממאי דמתניתין ברי וברי דוקא דפשיטא ליה כולי האי דמקשי מינה להדיא דאי לא הוה פשיטא ליה כולי האי אלא בדרך דחייה הוי ליה למימר ממאי דילמא מתניתין ברי וברי ובכי הא לא אמר סומכוס ומדלא מקשי הכי אלמא פשיטא ליה ודאי דמתניתין ברי וברי ולא מספקא ליה בהא כלל אלא כדסומכוס דמספקא ליה אי אמר ברי וברי. כן נראה לי. הרא"ה ז"ל.

והר"ר ישעיה ז"ל כתב אמר סומכוס אפילו ברי וברי. פירוש דאם לא כן נוכל לומר דמתניתין לא פליגא עליה דאיכא לאוקמה בברי וברי וממאי דמתניתין ברי וברי. וא"ת ומאן דאמר מתניתין ברי וברי הוא הא לא אמר אלא דאיכא לאוקמי בברי וברי לומר דאין חבריו חולקים עליו דסומכוס אי לא אמר איהו בברי וברי. ויש לומר דהכי קאמר ממאי דמתניתין ברי וברי כלומר אפילו לא אמר סומכוס אלא ברי ושמא לא מצית לאוקמיה בברי וברי כדמסיים תלמודא ואזיל לפי המסקנא וע"כ חולקים עליו חבריו על סומכוס. ע"כ.

וזה לשון תלמיד הר"פ ז"ל וממאי דמתניתין ברי וברי פירוש היכי משתמע מתניתין דמיירי בברי וברי. וא"ת והיכי משתמע מתניתין ברי וברי אלא משום דאי לא אמר סומכוס ברי וברי לא היה יכול לדקדק ממתניתין דחלוקים עליו חבריו דהא מצי לאוקומי ברי וברי ודברי הכל. וי"ל דהכי קאמר ממאי דמתניתין מצית איירי בברי וברי כדקאמר כדפירש על כרחך איכא הוכחה מתוך המשנה דמיירי בברי מדקאמר דאיכא לאוקמה בהכי אדרבה אית לן למימר דבברי ושמא דוקא איירי דומיא דסיפא כדקאמר בסמוך דקתני וזה אומר לא כי דמשמע שהמזיק טוען ברי ומסתמא שכנגדו נמי דהיינו ניזק טוען ברי ע"כ.

וא"ת והא אמרינן בפרק קמא דכתובות היא אומרת משארסתני נאנסתי והוא אומר לא כי וכו' ככתוב בתוספות. ואומר ר"י דודאי הוא אומר ברי אבל לא חשיב ליה אלא כשמא דיש לנו לומר אף על פי שהוא ספק טוען הוא ברי דסבר מיום שארסתי נתתי עיני בה ודקדקתי ולא הבנתי בה שום דופי ודאי מקודם לכן נאנסה אבל הכא מאומד יש לו לידע דהשור נגחו ואי לאו דברי הוא דבסלע לקה לא היה טוען ברי. ה"ר ישעיה ז"ל.

מתקיף לה רב פפא להא דרבי חייא בר אבא דסבר דאם איתא לסומכוס ברי ושמא לא מפקי מתניתין מינה דמתניתין ברי וברי דהא ודאי לא סגיא בלאו הכי דודאי מפקא מתניתין מינה לעולם אף על גב דלא אמר אלא ברי ושמא בודאי כדמסקינן. הרא"ה ז"ל.

מדרישא ברי וברי סיפא נמי ברי וברי:    פירוש משום דקתני סיפא דומיא דרישא כדמוכח בסמוך. וא"ת תיפוק ליה משום סיפא גופא דקתני נמי וזה אומר לא כי. וי"ל דאיכא למימר דאגב רישא נקטיה. אי נמי יש לומר דהכא קאמר מדלא כי דרישא היינו ברי וברי הכי נמי לא כי דסיפא והשתא לא קשה מידי. אי נמי בסיפא אינו רגיל למהוי ברי כל כך כמו ברישא לפי שסיפא שני שוורים שאין ידוע אי זה הזיק. תלמיד הר"פ ז"ל. והרא"ה ז"ל פירש וזה לשונו מדרישא ברי וברי וכו' דהא הכא נמי קתני לא כי. ע"כ.

הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק:    תימה היכי סלקא דעתיה והא פלגא נזקא קנסא הוא וקנסא אינו משלם על פי עצמו. ויש מתרצים דהכא כשיש עדים שאחד מהם הזיק אלא שאינן יודעים אם גדול או קטן. ואין פירוקם מחוור בעיני דאי יש עדים אפילו בחטים ושעורים דכוותה וכגון שיש עדים שמעידים בפניהם הלוהו או חטים או שעורים למה לא יתחייב לו בפחות שבשניהם וכן נמי מזיק וניזק. וא"ת דכל שאין העדים מעידים בבירור אין זה חייב לו ואינו נותן לו כלום דהכא שני גופין הן ואינו כאחד אומר מנה ואחד אומר מאתיים שנוטל מנה מתוך מאתיים דהתם יש בכלל מאתיים מנה וקושיא לרבוותיה דנמצא משלם על פי עצמו.

וגם הראב"ד ז"ל דחה תירוץ זה ואמר דעל כרחך מתניתין דחטים ושעורים דרבה בר נתן בשאינו מעמיד דבריו הוא דאי במעמיד בודאי נותן לו כמו שמודה אלא בודאי בחוזר ואומר מצחק הייתי בך ולא בידי לא חטים ולא שעורים ואם יש עדים האיך יכול לומר כן. ותירץ הוא ז"ל דקנסא דפלגא נזקא שאני משאר קנסי דעלמא דהכא קרנא הוא וכי אתי לבית דין ומודה זיל שלים אמרינן ליה. אלו דבריו ז"ל וכבר כתבתי למעלה שאיני יורד לסוף דעתו בזו דפלגא נזקא ודאי אינו משלם על פי עצמו כדאיתא שילהי פרק קמא אלא אם כן יפרש הרב ז"ל דזיל שלים אמרינן ליה אבל אכפויי לא מכפינן דאינו משלם על פי עצמו בעל כרחו כדאמרינן וזה תימה שלא שמענו כן בשום מקום.

ומסתברא לי דשמעתין כמאן דאמר פלגא נזקא ממונא פרכינן ואמאי חטים ושעורים נינהו. הרשב"א ז"ל.

וא"ת דילמא הא לא מייתי ראיה לא שקיל מידי וכי תימא אם כן הוה ליה למיתני פטור הא ברישא נמי לא תני פטור. תוספי הרא"ש ז"ל.

ויש דוחין זה דאף על גב דברישא פטור לגמרי ולא קתני פטור היינו משום דליכא למיטעי כיון שאינו מודה לו כלל אבל הכא דאיכא למיטעי אם איתא דפטור לגמרי הוה ליה למיתני פטור. תלמיד הר"פ ז"ל וה"ר ישעיה ז"ל.

אבל בתוספות שאנץ פירשו דאין לתרץ כך דאם כן לקמן דקא דייק נמי אסיפא כי האי גוונא ומשני ראוי ליטול ואין לו הוה ליה למיתני פטור כיון דאין לו. וי"ל דלשון המוציא משמע ככתוב בתוספות עד בתפס יש לו כיון ששניהם הזיקו ויש לו תביעה על שניהם אבל הכא אפילו תפס מפקינן מיניה דאין לו תביעה על שניהם על כן ולהכי אתי שפיר לשון המוציא דדוקא כשבא להוציא צריך ראיה. הרא"ש ז"ל.

אבל כתב הר"ש דליכא למימר הא לא מייתי ראיה לא שקיל מידי דאם כן לימא פטור דהא הואיל ורישא מיירי בברי וברי וההיא לרבותא דסומכוס וסיפא לרבותא דרבנן אם כן בסיפא לימא פטור כיון דהיא לרבותא דרבנן. ע"כ.

אילימא דקאמר ניזק ברי וכו':    דרבה בר נתן ודאי אפילו בניזק ברי ומזיק שמא אמר דהוי ליה כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפוטר רבי יוחנן גופיה דכולא סוגיין אליביה וקיימא לן נמי כותיה. הרא"ה ז"ל.

וקאמר ניזק ברי ומזיק שמא:    אין לפרש שמא קטן או גדול חדא דלישנא לא משמע הכי כלל ועוד היכי דייק הא לא אייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק הואיל ושמא מן הכל אמאי יקח דמי קטן אלא או יתחייב בכל או יפטר מן הכל. וגם אין לפרש שמודה לו שאחד מהם הזיקו אך שאמר שמא הקטן היה חדא דאם כן היכי קאמר אכתי נימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן ופירש רש"י ז"ל מכל שכן והלא אפילו איהו ותו דלפי האמת יתחייב כמו בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואפילו שר"י ז"ל פירש כאן אמילתא אחריתי דהכא הברי הוא רע והשמא הוא טוב ובהא לא אמרינן מתוך שאינו יכול וכו' היא גופה תיקשי שאם ידע שאחד נגח האיך לא ראה אי זה מהם נגח וגם למה ברי של ניזק אינו טוב לא היה ירא שמא יכחישנו אחרי שעומד ורואה. ודוחק לומר כגון שעמד מרחוק ולא הרגיש בו הניזק ומתוך כך לא יכול לידע בבירור אי זה נגחו.

ונראה דקאמר שמא קטן הזיק והשתא קאמר שפיר נימא תהוי תיובתא מק"ו. ואתי שפיר דלא תיקשי נמי מה שהקשה ר"י אמאי לא מחייב מדרב יהודה דאמר ברי עדיף דהתם איירי משום שמא על המנה שאותו טוענו אבל השתא מה שתובעו ברי על הגדול מזה משיב לו טענת ברי אך משור אחר משיב לו בשמא ולא דמי לרב יהודה כלל. הר"ש ז"ל.

לא דאמר ניזק שמא וכו':    והאי דתנא לא כי עבדינן השתא דהאי לישנא לא כי אתי שפיר אף על גב דתרווייהו לא הוו ברי ולא דלא להוו תרווייהו שמא דהתם ודאי לא שייך אבל בחד מינייהו ברי סגי ושייך שפיר האי לישנא דאי האי גופיה דאמר ליה ללישנא דלא כי הוי ברי שייך שפיר לא כי שהוא טוען בברי שאינו כך. ואי אידך ברי והאי דמהדר ליה לא כי שמא אתיא לה נמי שפיר דהכי קאמר לא כי אין הדבר ברור כשם שאתה אומר אלא שמא בענין אחר הוא. וכן אתיא נמי הא דאמרינן בכתובות לא כי אלא דרוסת איש וכו' דהוי איהו שמא אלא הכי קאמר אין הדבר ברור כמו שאתה אומר אלא שמא דרוסת איש וכו'. הרא"ה ז"ל.

רישא נמי ניזק שמא ומזיק ברי:    קשה נימא דרישא איירי בניזק שמא ומזיק ברי ואף בשמא ושמא ולא יקשה מה שמקשה הספר כהאי גוונא אמר סומכוס וכו' בתמיה דאיכא למימר דאתא לאשמועינן דאיירי אף בשמא ושמא ואפילו הכי קאמרי רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה. ויש לומר אם כן לא יאמר לא כי ברישא ולא בסיפא וממילא הייתי יודע דעל כורחין איירי סיפא בניזק שמא ומזיק ברי וכל שכן בשמא ושמא ולא תיקשי לרבה בר נתן דאי בברי וברי או בניזק ברי ומזיק שמא תיקשי לרבה בר נתן אלא על כרחך איירי בניזק שמא ומזיק ברי וכל שכן בשמא ושמא ורישא דומיא דסיפא דאיירי נמי בכהאי גוונא ואם כן לא כי למה לי. אלא ודאי מכח יתורא דלא כי אתא לאשמועינן דאיירי כפי המסקנא בניזק ברי ומזיק שמא ולא כי דסיפא אתא לאשמועינן דאי לאו לא כי דסיפא הוה אמינא דסיפא איירי דוקא בניזק שמא ומזיק ברי אבל בשמא ושמא הוה אמינא דכולי עלמא מודה דחולקים להכי איצטריך לא כי דסיפא לאשמועינן דאמרינן סיפא דומיא דרישא דאפילו בשמא ושמא קאמר המוציא מחבירו עליו הראיה. גליון.

אמר סומכוס אפילו ברישא דאיצטריך לאשמועינן דלית הילכתא כוותיה דחולקים עליו חביריו הא ודאי לא אפשר דהא ודאי פשיטא לכולי עלמא דתובע שמא ונתבע ברי פטור ולא אפשר דמילתא פשיטא כי האי תני מתניתין. ומיהו אי איפליג שום תנא בה אפשר דתנא לה מתניתין לאפוקי מיניה אבל השתא דאמרת דלא איפליגי בה תנא כלל ואפילו סומכוס לא אפשר ודאי דתני לה כלל מתניתין. והשתא ודאי הא הוא דקשיא ליה אבל לא קשיא לישנא דלא כי דשפיר אתי כדפירש הרא"ה ז"ל.

רישא במזיק שמא. ואם תאמר והא לא כי קתני. וי"ל דברי וברי נמי איירי דבתרווייהו אמרי רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה שעיקר הוא בברי ושמא. הרא"ש ז"ל. וה"ר ישעיה ז"ל תירץ דלא כי דנקיט איידי דתנא לה סיפא.

לא סיפא ניזק שמא וכו':    פירוש הא נמי אלא קאמר וכולה מילתא היא לרב פפא והא דקתני רישא בטענת מזיק לא כי דהיא שמא ובסיפא נמי קתני בטענת מזיק דהיא ברי כלהו אתיין שפיר כדפירשתי לעיל. הרא"ה ז"ל.

(חו"מ פ"ח) והא לא דמיא וכו':    כולא הא מילתא עד השתא קם דברי רב פפא ושמע מינה דמתניתין ברי ושמא ומפקא מדסומכוס אפילו בברי ושמא תנינא וכו'. ומסתברא ודאי דרבה בר נתן אליבא דכולי עלמא אמרה למילתיה ולא מחייב רבן שמעון בן גמליאל אלא לענין שבועה וכו' ככתוב בתוספות בדיבור המתחיל לימא תהוי תיובתא והשתא דהכי הוא מסתברא לי דהכי פירושו דהוי מצי לשנויי אי מההיא הוה אמינא פטור משבועה וחייב בתשלומין אלא דעדיפא מינה קא משני. ומסתברא נמי דקושיין דמקשי ליה לרבה בר נתן לאו ממתניתין דאם כן לא אפשר לפרושי הכי דפטור מחטים דאם כן רבן שמעון בן גמליאל דמחייב עלה מחייב בחטים והא לא אפשר. ואפשר לדחות דהכי קאמר פטור מחטים לגמרי ואפילו משבועה וחייב בתשלומי שעורים אבל מחוורתא דקושייתו לאו ממתניתין אלא מתניתא היא וקים להו דבתשלומין מיירי. הרא"ה ז"ל.

וזה לשון תוספות שאנץ קמשמע לן דפטור לגמרי ואפילו רבן גמליאל לא מחייב אלא שבועה כדפרישית לעיל. ויש מפרשים דרבן גמליאל מחייב בדמי שעורים. וא"ת אם כן מנא ליה לרבה בר נתן דפטרי רבנן כלל דילמא משבועה לחודיה פטרי. וי"ל דרבן גמליאל איירי כגון שסתמא טענו חטים והוא הודה לו בשעורים אבל רבה בר נתן איירי כגון שאמר לו בפירוש חטים אתה חייב ולא שעורים. ואין נראה זה הפירוש כלל. ע"כ.

ולענין פסק כתב המאירי ז"ל וז"ל גדולי המפרשים כתבו שלא אמרו בטענו חטים והודה לו בשעורים שפטור לגמרי אף מן השעורים אלא בשחזר וכפר ואמר אין לך אצלי לא חטים ולא שעורים ומשטה הייתי בך הא אם עמד על טענתו משלם לו שעורים בדין. והקשו עליו אם כן הרי במשנתנו עומד על טענתו הוא שהרי בבית דין אומר לו כך והאיך הקשו עליה משמועה זו.

ונראה לי בפירוש דבריהם שאף בעומד על טענתו אינו כופהו בבית דין מצד הודאתו המשונה אלא כגון שהיה קובל הוא בבית דין עליו ואמר שעורים יש לי בידך שכבר הודית לי בהם בבית דין ואם חזר זה ואמר משטה הייתי בך פטור הא אם כשחזר לתבעו שעורים עומד על טענתו ומודה בהם על הדרך שביארנו או כגון שאמר לו תחילה חטים אתה חייב לי וזה אומר שעורים אני חייב לך ופטרנוהו חזר התובע ואמר חטים ושעורים אתה חייב לי והלה אומר שעורים אני חייב לך חייב ואין אומרים שתביעתו אינה אלא מצד מה ששמע הודאתו.

טענו חטים וכו' שפטרנוהו אף מן השעורים. פירשו גדולי הדורות שלפנינו אפילו יש עדים על השעורים שאין עדות במקום הודאת בעל דין והרי הוא מודה שאין לו אצלו שעורים. ראיה לדבר שהרי משנתנו פירשנוה בשיש עדים שאחד מהם הזיק שאם לא כן הרי מודה בקנס הוא ואף על פי כן היינו פוטרים אותו מצד שמועת חטים שעורים. ואיני מודה בזו שבמשנתנו אין עדים מבררין עדותן אלא שאומרים שאחד מהם הזיק אבל זו עדות ברורה היא על השעורים ויש בזה לדון ולומר שאף הוא תובעו מצד הודאתו אחר שיש עדים אף על פי שאומר שאינו יודע שחייב לו אלא שדבריהם נכונים ומוכרחים מצד מה שכתבו שאין עדות במקום הודאה אף על פי שאין ראיה ממשנתנו.

ומכל מקום למדת ממשנתנו שכל שיש קצת עדות בדבר אף על פי שאינה עדות ברורה אין הודאתו פוטרתו שהרי לפי משנתנו אין עדות שהגדול הזיק אלא שהעידו שהאחד הזיק ואם הודה שהגדול הזיק יפרע מן הגדול שאם לא כן מה לו לומר לא כי יודה ויפטר. ואפשר שבשאר קנסות אין אומרים כן. הרב המאירי ז"ל.

עיין הרשב"א ז"ל לקמן ממה שאמרנו במשנה בנזקין שנים ומזיקים שנים אתה למד שמי שאומר לחבירו מנה אתה חייב לי מצד הלואה והלה אומר לא כי אלא חמישים ומצד פקדון או מנה לי בידך מצד חטים שמכרתי לך והלה אומר אין לך בידי אלא חמישים ומצד שעורים הרי זה כטענו חטים והודה לו בשעורים ופטור שהרי הוא תובעו כל הגדול בנזק הגדול והוא מודה לו מקצתו בנזק הקטן ואף על פי כן הוצרכו להעמידה בניזק שמא שאם לא כן הרי הוא כדין טענו חטים והודה לו בשעורים ופטור בין מממון בין משבועה.

ויש חולקים בה ממה שאמרו בפרק השואל בטענו דמי עבד גדול וכו' כמו שיתבאר שם אלא שהם טורחים לפרשה בדרך מסכמת לזו בדברים שאין מתיישבים כל כך ואין צורך בכך שהרי לא נאמרה שם אלא לדעת רב הא לדעת שמואל אף זו אינה הודאה ממין הטענה עד שהעמידה בדרך אחרת כמו שביארנו שם וכבר ידעת שהלכה כשמואל.

וגדולי הדורות ראיתי שפירשוה אף לדעת רב והוא שסוברין שאין הענין שם בזה אומר מנה אתה חייב לי מצד עבד גדול שמכרתי לך והלה משיב חמישים ומצד עבד קטן שמכרת לי אלא שהוא תובעו מנה מסרתי לך ליתן לי בו עבד גדול והלה משיב חמישים נתת לי ליתן לך בהם עבד קטן שזו ודאי ממין הטענה הוא בלא שום פקפוק כאומר מנה מסרתי לך לקנות לי בו חטים והלה אומר חמישים מסרת לי לקנות לך שעורים או שאתן לך בהם שעורים וכן כל כיוצא בזה אבל מנה אתה חייב לי מצד חטים שמכרתי לך והלה אומר חמישים ומצד שעורים שמכרת לי אין זה ממין הטענה וכן בהלואה ופקדון. אלא שמכל מקום לענין שבועת מודה במקצת מיהא גדולי המחברים מחייבים והזכירוה בשם הגאונים ז"ל.

ולשיטה זו צריך לפרש שלא נקט דבר זה במשנתנו חטים ושעורים אלא מפני הקטן שמודה לו יותר ממה שתבעו שהוא לא תבע אלא הקטן בנזק הקטן ואף על פי שאינו שוה חצי נזקו והוא מודה לו כל חצי נזקו בגדול אבל הודאת הגדול שהוא תובעו כולו והוא מודה לו מקצתו אף על פי שאין המקצת שהוא מודה בו מצד מה שהוא תובעו אלו לא נתערבה עמו תביעה אחרת היינו מחייבים אותו כגון שהניזק אומר שורך הגדול הזיק שור גדול שלי והלה אומר לא הזיק אלא קטן ואי אפשר לברר שנמצא זה תובעו כל הגדול בשביל היזק שור אחד והוא מודה לו מקצתו בשביל היזק שור אחר והואיל ואין כאן טענה אחרת מיהא באפשר שיודה הוא לו בה יותר מתביעתו אין זה חטים ושעורים וכן במלוה ופקדון וכיוצא בה וכן בתם ומועד ואין צריך לומר במה שכתבו גדולי המפרשים באומר לחבירו כור חטים זה שבתיבה זו הפקדתיך והלה אומר לא כי אלא כור זה או חצי כור זה שבתיבה האחרת הואיל ושתיהן ממין אחד.

וכן מי שאומר מנה אתה חייב לי מצד ביתי שמכרתי לך והלה אומר לא כי אלא המישים ומצד כרמך וכל אלו וכיוצא בהן נכללו במחלוקת זו אבל משחמתית ללבנה ודאי הואיל ושני מינים הם אין זה ממין הטענה שהרי לענין מכר מקח טעות הוא מזה לזה אבל מנה שחור ומנה לבן רצה לומר שחור מצד שהוא ישן ולבן מצד שהוא חדש מין אחד הוא כמו שביארנו בענין עדות מנה שחור ומנה לבן מצטרפין ואף לענין הודאה ממין הטענה הוא. וכן כתבוה גדולי המפרשים בתשובת שאלה.

טענו חטים והודה לו שעורים שפטרנו אף מן השעורים כבר ביארנו שהוא בברי ובברי וכן הדין אם הנתבע ברי והתובע שמא כגון שיאמר איני יודע אם חטים אם שעורים כמו שיראה ממה שאמרו ניזק אומר גדול הזיק וכו' והעמידוה בגמרא בברי ושמא והקשו אילימא דניזק ברי וכו' והעלוה בניזק שמא ומזיק ברי אלא שמכל מקום נשבע היסת שאינו יודע אבל אם התובע תובע חטים בשמא והלה מודה בשעורים בברי או בשמא חייב בשעורים שהרי תביעת התובע נכללת בהודאת המזיק. עד כאן לשון הרב המאירי ז"ל.

תנן היו הניזוקין שנים וכו':    קשיא לי אמאי קא מדמה האי דהיו הניזוקין שנים וכו' לחטים ושעורים דשאני חטים ושעורים שהוא מודה עליו שאין עליו שעורים והרי הוא כאומר חטים ולא שעורים אבל באחד גדול ואחד קטן על כל אחד ואחד הוא טוען והרי זה כאומר גדול חייב לי מנה וזה אומר אין לך בו אלא חמישים ואם כן דין הוא שאם לא הביא ראיה שיטול חמישים כמו שהורה לו. וליתא דהכא אין לו תביעה על הבעלים אלא על השוורים על כל שור ושור מחמת שהזיק לו שור ידוע וכאלו אמר שור גדול שלך הזיק שור גדול שלי וזה משיבו לא הגדול אלא הקטן ומחמת נזקו של קטן אתה מחייבו כמו שהשיבו מזיק אף על פי שהניזק מודה לו שלא הזיקו והוי ליה כחטים ושעורים.

אלא שעדיין אני תמה אם כן אפילו תפס למה אין מוציאין מידו שהרי הוא מודה שלא זה הוא שחייב לו וגם המזיק חוזר בו שאלו במעמיד את דבריו בודאי נוטל כמו שמודה לו המזיק. וכן כתב הראב"ד ז"ל אף בחטים ושעורים אלא מתניתין בשאינו מעמיד את דבריו אם כן מאי מהניא ליה תפיסתו.

וא"ת שאני הכא שיש תביעה על שניהם אם כן תהדר קושיא לדוכתא מאי קא מדמה לה לחטים ושעורים ועוד צריך לי עיון. ושמא יש לומר דשאני הכא דשור שחוט לפניך משתלם ובודאי חד מהני נגחו ובתפס מיהא לא מפקינן מיניה. הרשב"א ז"ל. עיין לקמן בלשון תלמיד ה"ר פרץ ז"ל.

תנן היו הניזוקין שנים וכו':    שקיל כדקאמר מזיק וכו' דהאי לישנא מוכח הכי מדלא קתני פטור כדפירשתי לעיל. ואמאי וכו' פירוש ולא שייך כלל במודה מקצת הטענה אלא חטים ושעורים נינהו לגמרי כדפירשתי בבבא מציעא פרק השואל שהרי ההכחשה בעיקר התביעה ובגופה שהרי עיקר התביעה על הנזק ועל הנגיחות ששור הגדול הזיק שורו הגדול ובכלל תביעתו שלא הזיק הקטן והלה אומר לא הזיקו אלא הקטן. וכן התובע טוען שהקטן הזיק הקטן ובכלל תביעתו הודאה שלא הזיק הגדול והלה אומר לא הזיקו אלא הגדול הרי שההכחשה בעיקר התביעה עצמה על הנגיחות ועל הנזק והוי ליה לגמרי כחטים ושעורים.

ראוי ליטול ואין לו והשתא איכא למימר דמשום הכי לא תני פטור ותני המוציא מחבירו עליו הראיה לפי שמחמת תביעתו הוא מפסיד אפילו מה שהלה מתחייב לו בהודאתו שהרי הלה לפי דבריו חייב אלא שהתובע לפי שטוען דבר אחר צריך להביא ראיה. והתניא וכו' עד לא צריכא דתפס פירוש השתא הדרינן מההוא תירוצא דלעיל דאמר ראוי ליטול ואין לו ותרצינן דתפס כלומר בעדים ואף על פי כן כיון שתפסו חזר עיקר טענתם ותביעתם על השור שזה התופס אומר שור זה יש לי עליו מנה והלה אומר אין לך עליו אלא חמישים אידך אמאי איחייב ליה בהכי אי משום דהזיק שור גדול הם דברים חוץ לגופה של תביעה לגמרי והוי ליה כאומר לחבירו העמדתיך בדין ונתחייבת לי מנה בשביל שור לבן מועד שלך והלה אומר לא כי אלא בשביל שור אדום מועד שלי דהא ודאי חייב ולא הוי טענו חטים והודה לו בשעורים שהרי בעיקר התביעה שוים הם אידך אמאי איחייב ליה הן דברים חוץ לגופה של תביעה שאין צריכין לדון כלל אבל האומר לחבירו שור לבן מועד שלך הזיקני והלה אומר לא כי אלא אדום פטור דהשתא עיקר התביעה הנגיחה והנזק והכחשתם עליה והוי ליה כחטים ושעורים וכמו שביארנו בפרק השואל בסייעתא דשמיא.

ומסתברא דהאי תפיסה לעולם מהניא ליה אפילו לאחר גמר דין וצריך עיון בההיא דיבמות דקם דינא והדר דינא. והשתא דאתינן להכי מסתברא דהא דתניא משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן דינא דתשלומין לחוד אתא לאשמועינן ואין הכי נמי דמשתבע אשארא דהוי ליה מודה במקצת הטענה. ואפשר נמי דמתניתין נקט תשלומים דעדיפא ליה ותו לא איצטרכינן ליה למיתני חייב שבועה כלל דהא פשיטא כיון דהודאתו הודאה להתחייב עליה בתשלומים הוי ליה כשאר מודה מקצת הטענה דעלמא. אי נמי אפשר דהכא ליכא שבועה דכיון דתפיס ליה הוי ליה הילך ואין הכי נמי לכל משכון דעלמא ומיהו הני מילי היכא דתפיס ליה למשכון אבל אי לא תפיס ואמר ליה מנה לי בידך ואידך אמר לו אין לך בידי אלא חמישים והילך משכון עליהם אי מקבל ליה הוי הילך אבל אי לא בעי לא מקבל ולא הוי הילך ודוקא דתפס בעדים הא שלא בעדים נאמן לגמרי במגו ומשתלם הכל כדבריו ודוקא בחא הוא דמהניא תפיסה משום דאפילו לדברי המזיק יש לו עליו מקצת זכות אבל בההיא דלעיל דהמזיקים שנים אחד גדול ואחד קטן והניזק אחד וניזק תובע גדול הזיק ומזיק אומר לא כי אלא קטן לא מהניא ביה תפיסה אי תפסיה ניזק לגדול דהא אכתי חטים ושעורים נינהו שהניזק אומר שור זה יש לי בו זכות ומזיק אומר לא כי אותו שור אין לך בו זכות כלל אלא בזה השור האחר והשתא הוא חטים ושעורים לגמרי מכיון שאין משתלם אלא מגופו אבל בעלמא היכא דטענו חטים בהלואה והודה לו בשעורים דהלואה ותפיס מידו איזה דבר שיתפוס זכה בכדי אותן חטים שטוען עליו דהשתא הדר להו עיקר טענתייהו עלה דההוא מידי דתפיסה כדפרישנא דהא כלהו נכסי משתעבדים ליה ומכלהו אית ליה לאתפרעא מה דמצי לבד מעידית דארעא. והכי מוכח הא דמקשים מסיפא אחד תם ואחד מועד וכו' עד לא צריכא דתפס והתם משתלם מיניה כדפרישנא לעיל ומשתלם לקטן מן המועד ומועד ודאי לגבי תשלומין דידיה כיון דמן העליה הוא תורא גופיה כשאר נכסי דמי ואפילו הכי מהני ביה תפיסה כדפרישנא.

ודוקא טענו חטים בהלואה והודה לו בשעורים בהלואה אבל טענו חטים בפקדון ואיתנהו בעין וכפר בו והודה לו בשעורים בפקדון ובא ותפס לו חטים או שעורים מוציאין ממנו דהשתא ודאי כיון דכל חד וחד בעין וזה אומר חטים אלו שלי וזה אומר אינן אלא שעורים אלו כיון דאיתנהו בעין לית ליה זכות כלל אשאר נכסי אלא עלייהו לכך לא מהניא תפיסה דהא אכתי בתר תפיסה הוי הכחשה בעיקר התביעה והטענה עצמה ומה שטענו לא הודה לו שאם תפס חטים הרי הלה מכחישו שאין לו בהם שום זכות ואם תפס שעורים פשוט הוא שאין לו בהם שום זכות שהרי החטים שתובע הם בעין ואינו יכול לנוטלן וכיון שאין יכול ליטול חטים מן הדין ולא עוד אלא שאם יטול מוציאין מידו כל שכן שאין יכול לתפוס דבר בשבילם וכיון שכן הוא דאיתנהו לחטים בעין וזה דהיינו נתבע יכול ליטלם על פי בית דין ולהוציאם לעצמו שוב אין לתובע בם שום זכות בעולם לעולם אף על פי שהוציאם הנתבע לא בשביל תפיסה ולא בשביל שום דבר כיון דאיתנהו לשערי בעין אבל על השעורים שהם בעין אני דן מה יעשה בהם שהרי כל אחד אומר שאינן שלו.

ומסתברא לי דעבידנא להו כי ההיא דאמרינן בגיטין נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתת לי דמשלשין הפירות הכא נמי משלשין אותם אבל הפקרא לא הוו דלא אפקריה חד מינייהו ודחד מינייהו ודאי הוי אלא דחד משקר ולא דמי לאומר אי אפשי בה דהוי הפקרא דהתם השתא הוא דמפקר ליה אבל הכא לא מפקרי ליה אלא כל חד אמר לחבריה דהוי דידיה. ואין הכי נמי להאי דינא דלעיל דלא מהניא תפיסה בטענו חטים פקדון וכו' כל היכא דאיתנהו בעין אף על גב דליתנהו לתרווייהו כל היכא דאיתיה לחד מינייהו דאי איתנהו לחטים ולא לשעורים ואתיא לה למיתפס להו הרי הנתבע שמכחישו שאינו חייב לו חטים כלל וכיון דאיתנהו לחטים בעין ולית להו בהו ואפילו בתפיסה שום זכות בעולם כל שכן שאינו יכול לתפוס שום דבר בשבילם ואי ליתנהו לחטי ואיתנהו לשערי ואתי למיתפס שום דבר בשביל חטי הא נמי לא מהניא ליה דהא נתבע מכחיש ליה דלית ליה שום זכותא במידי אלא בהני שערי אבל אי תפוס שערי גופייהו ודאי מהניא ליה כיון דליתנהו לחטי בעולם דהשתא לדברי שניהם יש לו זכות על השעורים אפילו לדברי התובע דכיון דליתנהו לחטי בעולם שערי נמי משתעבדי ליה לתשלומי חטי כשאר נכסי וכיון דתפס הן חולקין ועכשיו מה זכות יש לו בו והרי הן שוין על עיקר התביעה ואין הולכין אלא על הגורם.

והיכא דלא תפיסנא לשערי משלשין כדכתיבנא לעיל. והני מילי דמשלשין כי איתנהו לשערי בעין אבל היכא דליתנהו בעין אף על גב דהוא מודה דמחייב ליה בתשלומי שעורים ליכא למימר משלשין דכל מידי תשלומין כל היכא דליכא בעל דינא כלל לא מפקינן מיניה. והוא הדין נמי לשני שוורים של ראובן אחד גדול ואחד קטן שהזיקו שור שמעון ושמעון אומר גדול הזיקו וראובן אומר קטן דלא אמרינן ליה לראובן שלם הקטן בכדי היזק שהוזקה אף על גב דמשתלם מגופו והוי בעין ואפילו לרבי עקיבא דאמר שותפי נינהו מאי טעמא דהוי ליה קנסא ואין אדם מתחייב עד שעת העמדה בדין והכא כיון דליכא בעל דין תו ליכא העמדה בדין וכבר כתבינן דתפיסה לא מהניא ליה להאי.

והשתא דאתית להכי דהא דהכא כשתפס ומהניא תפיסה אם כן השתא שפיר המוציא מחבירו עליו הראיה דהאי תובע מוציא לית ליה ולא מידי ואי תפס השתא הוי ליה נתבע מוציא וכיון שכן זכה תובע ליטול בהודאת נתבע מיהת. והשתא איכא לתרוצי דהיינו דכי מקשינן לעיל נימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן לא מתרצי בשתפס משום דלא מהניא ביה תפיסה כדכתיבנא ולא משני ראוי ליטול ואין לו דלא שייך שפיר המוציא מחבירו עליו הראיה ועדיפא קא משני.

והא דלא שני הכא בברי ושמא משום דעדיפא ליה לאוקמיה באוקמתא אחריתי ולא תרווייהו בחדא אוקימתא דהא תו למה לי בקמייתא סגי ואף על גב דבסיפא מוקמינן תרתי בחדא גוונא בשתפס התם משום דאיכא רבותא בקמייתא בתמין ובבתרייתא אשמועינן דאפילו אחד תם ואחד מועד מהניא תפיסה. והשתא אתיא מתניתין כולה שפיר דרישא אשמעינן בטענת סלע לקה וניזק ברי ומזיק שמא המוציא מחבירו עליו הראיה הא לא מייתי ראיה פטור כדאמר מזיק ולא כסומכוס והדר אשמועינן בשני שוורים של שנים שהזיקו ואין ידוע אי זה מהם הזיק דשניהם פטורים ואם היו שניהם של איש אחד שניהם חייבין והדר תני בניזק שמא ומזיק ברי דחייב ולא אמרינן בהא דרבה בר נתן ואשמועינן לה בשני תמין ואשמועינן לה באחד תם ואחד מועד והדר אשמועינן דזימנין דבדרבה בר נתן גופיה מהניא תפיסה ואשמועינן לה בשני תמין ואשמועינן לה באחד תם ואחד מועד והיכא דפליגי מועדין הי מינייהו הזיק לא תני ליה במתניתין דמן העלייה משתלם. ומיהו נהי דאיכא למימר בה דרבה בר נתן היכא דפליגי בהו מעיקרא כדפרישנא לעיל אבל הא לא איכפת דהא תנינא חדא זימנא. הרא"ה ז"ל.

ותוספות שאנץ כתבו וזה לשונם לא צריכא דתפס. נראה לפרש דתפס קודם. ע"כ. פירוש קודם שתבעו דהא דפטרינן טענו חטים והודה לו בשעורים היינו טעמא דהוה ליה כאלו מחל לו שעורים אבל השתא דתפס הקטן והגדול ואחר כך תבעו לגבות מהם לא מהניא מחילה בדבר שאדם מוחזק בו. גליון.

וזה לשון ה"ר ישעיה ז"ל ראוי ליטול ואין לו פירוש ראוי ליטול אם תפס ואין לו כי לא תפס. ולעיל גבי רישא דלא משני ראוי ליטול ואין לו יש לומר דהתם אף תפס מפקינן מיניה דכיון דניזק גופה לא הוה תובע לקטן כלום מה לו לתפסו ואין זה ראוי ליטול אבל הכא הניזק תובעו על הקטן דמי קטן והוא מודה שחייב לו אף דמי גדול משום הכי שייכא ביה תפיסה.

והקשה ר"י כיון דבדין הוא תפיס כדפירשנו למה לא מתפסי ליה בית דין היכא דלא תפס איהו. אמנם ר'י פירש דהא דמהניא תפיסה דידיה היינו קודם שטען בבית דין אבל מכי טען אי תפס מפקינן מיניה דדמיא מילתא לטענו חטים והודה לו בשעורים. והשתא ניחא דלא מצו בית דין לאתפוסי מכי טען קמייהו ומקמי דטען כל שכן דאין להם להתפיס שאינם יודעים בירור הדבר דתפס וכוליה בבי דמתניתין צריכי וכו' ככתוב בתוספות. והאי דאחד תם ואחד מועד איידי דתנא ליה ברישא וכו' ככתוב בתוספות. אי נמי יש לומר דסלקא דעתך נזיל בתר אומדנא ומסתמא המועד מתזקנא בגדול אשמועינן דלא. ע"כ.

וזה לשון תלמיד ה"ר פרץ ז"ל ראוי ליטול ואין לו. פירש הקונטרס ראוי ליטול אי מייתי ראיה. ולא נהירא דאם כן הוי ליה למימר פטור כדפירשתי לעיל. לכן נראה ראוי ליטול כדקאמר מזיק אי לא מייתי ראיה כגון אי תפס כדקאמר בסמוך ואין לו כי לא תפס דמהשתא נמי ידע דתפס מהני אך לא מיירי בתפס.

וא"ת אמאי לא משני ההיא דלעיל ראוי ליטול ואין לו ולוכח דאמר סומכוס אפילו בברי וברי והך דהכא לוקמה בברי ושמא דהשתא איצטריכי תרווייהו. וי"ל דלא מצי למימר הכי דראוי ליטול היינו דאי תפס שקיל כדאמר מזיק כדפירשתי ובההיא דלעיל אף בתפס לא שקיל כדאמר מזיק דדוקא הכא אמרינן דאי תפס שקיל כדאמר מזיק לגדול מן הקטן ולקטן מן הגדול משום שיש לו תביעה על שני השוורים על הקטן ועל הגדול אבל בההוא דלעיל דאין לו תביעה אלא על הגדול אפילו תפס קטן לא משתלם מיניה. ובההיא דטענו חטים והודה לו בשעורים פטור נראה דאי תפס שעורים נמי לא משתלם. כן פירשו בתוספות.

מיהו שמא יש ליישב פירוש הקונטרס דטענו חטים אי תפס שעורים משתלם דאף על גב דבההיא דלעיל אפילו אי תפס קטן לא משתלם היינו משום דהתביעה לא שייכא כלל אחבירו בעל השוורים רק אשוורים גופייהו לפי דמגופו משלם הילכך כיון דאמר גדול הזיקני אין לו שום תביעה על הקטן אבל גבי חטים ושעורים דהחיוב רמי אגברא הילכך כי תבע ליה חטים שייכא התביעה אכל נכסים לפרעו דמי חטים ואם כן כי תפס נמי שעורים משתלם דהא אית ליה נמי אשעורים תביעה כדי לפרוע דמי החטים אף על גב דלענין שבועה לא חשיב ממין הטענה מיהו אם תפס דמי שעורים משתלם. כך נראה למורי הר"פ ז"ל.

גם לפירוש התוספות יש לתמוה קצת היכי מדמה הך דהניזוקים שנים לחטין ושעורים והלא בהך דהניזוקים שנים מודה לו המזיק לניזק במה שטענו שהרי הניזק טוענו נזקי גדול והוא מודה לו נזקי גדול בקטן שיש לו בגדול נזקי קטן. וי"ל דכיון דאינו מודה לו כלל מגדול אגדול ומקטן אקטן הוי כמו חטים ושעורים.

וא"ת אכתי לא דמי דהא לא דמיא אלא לטוען את חבירו ארבעים דינרים מדמי יין שמכרתי לך והלה אומר לא כי אלא עשרים דינר אני חייב לך מדמי שמן דכהאי גוונא מודה ודאי רבה בר נתן דמחייב אעשרים דינר שהודה לו הכי נמי לא שנא שהרי הוא טוענו שיש לו בגדול ארבעים דינר לנזקי גדול והוא מודה לו שיש לו בגדול עשרים דינר לנזקי הקטן. וי"ל דלא דמי דהתם גבי טענו דמי יין חשיב שפיר הודה לו במה שטענו דהעשרים דינר שהודה לו הוי בכלל הארבעים דינר שטענו דמה לי אם חייב לו מדמי היין או מדמי שמן סוף סוף גברא גופיה נתחייב לו ואין חיוב התביעה תלויה כלל ביין ובשמן אבל הכא גבי שור תם אינו משתלם אלא מגופו וחיובא לא רמי כלל אגברא רק אשוורים גופייהו הילכך נהי דמודה לו בגדול אניזק קטן מכל מקום לא חשיב כלל הודאה ממין הטענה שהרי עיקר התביעה בנזקי שוורים הניזוקים וכל ניזק וניזק להשתלם מגוף המזיק שהזיקו ולא מאחר הילכך גדול אין שם הודאה כלל ממין הטענה. וכן כשטוענו נזקי קטן בגוף הקטן והא נזקי קטן אין לך כלל בגוף הקטן אלא על הגדול הם אין כאן הודאה כלל ממין הטענה. דתפסי פירש הקונטרס דתפס קודם שנולד הספק וכן פירשו בתוספות.

ונראה דבין פירוש הקונטרס בין פירוש התוספות מצי למימר דתפס קודם שבא לבית דין אחר הנגיחה דקודם הנגיחה ליכא למימר דמסתמא הנגיחה לא היתה ברשותו. וא"ת אם כן דמוחזק מקודם והניזק טוען טענת ברי אם כן לישתלם כפי דבריו לגדול מן הגדול ולקטן מן הקטן כדאמרינן בפרק השואל ניחזי ברשותא דמאן קיימא בשעה שבאו לבית דין ונהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה.

ופירש ריב"א דכל היכא דאמרינן דתפס מהניא היינו בתפס שלא בעדים והכא בתפס בעדים דהשתא ליכא מיגו דהא איכא עדים שיודעים שתפס מתוך הספק ולכך לא מהניא התפיסה להחזיקו כדבריו אבל להכי מהניא דשקיל כדאמר מזיק. ע"כ לשון תלמיד הר"פ ז"ל.