שולחן ערוך חושן משפט סו מ
<< · שולחן ערוך חושן משפט · סו · מ · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
אם היה שומר שכר עליהם ונגנבו או אבדו אפי' בפשיעה פטור מלשלם אבל מפסיד שכרו עד שישבע ששמר כראוי (וכ"ש ששומר חנם פטור מפשיעה) ויש מחייבים בפשיעה (והסברא ראשונה היא עיקר דפטורים על שטרות אפי' בפשיעה אבל אם הזיק בידים כגון שהשליכו לנהר או כדומה חייב) (טור בשם הרי"ף והרא"ש ועי' בב"י)
ואם קנו מידו שיתחייב כדין השומרים חייב. (וע"ל סי' ש"א ולקמן ריש סי' צ"ה):
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
ואם קנו מידו שיתחייב כו': קאי גם אשומר חנם וכן כ' בד"מ ולא כב"י עיין ד"מ ומ"ש ואם קנו מידו גם לקמן סי' ש"א ס"ד כתב המחבר דאינו מתחייב כ"א בקנין ומור"ם שכתב בר"ס צ"ה אהאי דינא אם התנה לשלם הכל לפי תנאו כתבתי שם דאינו ר"ל התנה בדברים אלא בקנין והא דכתב הטור והמחבר לקמן סי' רצ"א סכ"ז דשומר חנם שהתנה להיות חייב אף באונסין חייב בדברים בלא קנין וחזרו וכתבו כן בסי' ש"ה ס"ד כתבתי ישוב לזה בסי' ש"א ס"ד והוא דשאני שומרים דחייב עכ"פ מ"ה יכול להתחייב בדיבור אף ביותר משא"כ בשטרות וקרקעות ואינך דאין עליהן חיוב שומרים כלל מ"ה אין יכולין להיות בדין שומרים כ"א בקנין כ"כ המ"מ ע"ש ודו"ק:
ש"ך - שפתי כהן
(קכו) והסברא הראשונה היא עיקר כו'. באמת כן דעת הרבה פוסקים מאד ובפרט הרא"ש בתשובה שכתב שאין לפסוק כהרמב"ם אלא כהתוספות שהביא ראיות ידועות לדבריהם וגם הב"י גופיה פסק לקמן סי' ש"א דלא כהרמב"ם וכ"פ בש"ע לקמן ר"ס צ"ה בסתם אבל מה אעשה שלפע"ד דברי הרמב"ם עיקר ומוכרחים בש"ס וראיות התוס' והפוסקים שהשיגו עליו לפע"ד אינם ראיות וכמו שאבאר ופשיטא דאין הולכים אחר רוב הפוסקים במקום שנראה לעינים בש"ס שהדין עם המועטים ובפרט כי הפוסקים לא פסקו כן אלא מכח ראיותיהם וכיון שנסתר הענין נפל הבנין מה שכתבו התוספות והרא"ש והר"ן פרק שבועת הדיינים ושאר פוסקים דהכי מוכח בהדיא ממאי דאמרינן בסוף פרק החובל (דף צ"ג סוף ע"א) ההוא ארנקי דצדקה דאתי לפומבדיתא אפקדה רב יוסף גבי ההוא גברא פשע בה אתי גנבי גנבוה חייביה רב יוסף אמר ליה אביי והתניא לשמור ולא לחלק לעניים אמר ליה עניי דפומבדיתא מקיץ קיץ להו ולשמור הוא ע"כ אלמא כל הני דמימעטי מהאי קרא אפילו מפשיע' מימעטי:
לפע"ד לא מוכח מידי דהתם כיון דמימעט מלשמור ולא לחלק לעניים אלמא דלחלק לעניים לאו לשמור הוא נמצא כיון שאין לו דין שומר אלא הוא כאינש דעלמא פשיטא דפטור אף מפשיעה (וע"כ גם הרמב"ם גופי' בריש פ"ה מה' שאלה ופקדון כתב מי שהפקידו אצלו מעות של עניים ופשע בהם ונגנבו פטור שנא' לשמור ולא לחלק לעניים ע"כ) אבל הכא דין שומר יש לו אלא דמימעט משבועה ומפשיעה לא מימעט וכמו שיתבאר:
גם ראיתי בתוס' פ' הזהב (דף נ"ז ע"ב) שכתבו נראה דאפי' פשע פטור מדפריך לקמן מהשוכר את הפועל לשמור כו' ולא משני כשפשע כו' וגם זה לפע"ד לאו ראיה היא דהתם מדקתני סתמא אחריות שבת עליו משמע כדין שאר שומר שכר ואפי' לא פשע אחריותו עליו ועוד דליכ' למימר דמיירי שפשע דא"כ רישא דקתני אין נותנים לו שכר שבת לפיכך אין אחריות שבת עליו כו' מה בכך שאין נותנים לו שכר שבת הא שומר חנם מיהא הוי לחייב בפשיעה ואף שיש לדחו' ולומר כיון דאין נותנים לו שכר שבת ה"ל כאלו לא קבל עליו שמירת שבת כלל ובשבת ה"ל כאינש דעלמא מ"מ י"ל דמשמע לש"ס דכיון דקבלו בסתם ועדיין הוא ברשותו יום השבת ה"ל מיהת שומר חנם עליו ביום השבת:
גם מ"ש הראב"ד בהשגות ר"פ ב' מה' שכירות וז"ל ואה אמת הוא שומר חנם למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם עכ"ל לק"מ דמודה מקצת ועד א' יוכיח וכבר כתב. הוא עצמו על זה ואם נפשך לומר הלא מודה במקצת שאם יודה ישלם ואע"פ כן אינו נשבע עכ"ל והאי אם נפשך לומר ודאי אמת הוא ומ"ש הראב"ד שם ע"ז הרי אמרה תורה כלל ופרט בש"ח וכלל ופרט בשומר שכר מה ש"ש מיעט את אלו מעיקר התשלומין ולא מן השבועה לבדה אף ש"ח שמיעט את אלו אף מעיקר התשלומין מיעט' ולא מן השבועה עכ"ל הוכחה זו אינה תלויה בתירוץ שלפניו והיה לו מיד לכתוב הוכחה זו אבל באמת לפע"ד גם הוכחה זו אינה כלום דכל מה שרבתה תורה בד' פרשיות לחיובא כגון ש"ח לשבועה וש"ש לתשלומין אימעוט מכלל ופרט מחיובא דיליה שחייבתו התורה אבל פשיעה בשומר חנם לא אתיא קרא לחיובא דאפי' לאו קרא נמי מסברא הוה מחייבינן ליה דפושע מזיק הוא ונ"ל שזה דעת הרמב"ם שכתב בריש פ"ב מה' שכירות וז"ל יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים ושטרות וקרקעות אלא מדין גנבה ואבדה ומתה וכיוצא בהן שאם היה ש"ח על מטלטלים ונגנבו או אבדו נשבע ובעבדים וקרקעות ושטרות פטור משבועה וכן אם היה שומר שכר שמשלם גנבה ואבדה במטלטלים פטור מלשלם באלו אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין מזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון עכ"ל והדברים ודאי ראוים למי שאמרה ולמביני הדעת ומ"ש שכל הפושע מזיק הוא ר"ל כמו שכתבתי דלכך ממעטינ' ש"ש מעיקר תשלומין ולא ממעטינ' ש"ח מתשלומים דידיה משום דפושע חייב מדין מזיק מסברא אפי' בלא קרא ומ"ש הראב"ד בהשגות שם ואין פושע מזיק שאם הי' כן פשיעה בבעלים למה פטור אלא שאין פושע דומה למזיק עכ"ל וכ"כ הרא"ש והר"ן פ' שבועת הדיינים ושאר פוסקים. לפע"ד אין זו הוכחה דפשיטא דאין כוונת הרמב"ם דפושע מזיק ממש הוא אלא כמו מזיק הוא לענין דמן הסברא חייב פושע אפי' בלא קרא וכמ"ש ואין להקשות היא גופה מנלן למעוטי עבדים ושטרות וקרקעות מתשלומין ולא מפשיעה ושמירה בבעלי' ממעטי' אפי' מפשיעה נראה דבשלמא עבדים ושטרות וקרקעות היינו כדאמרי' בש"ס דילפינן לה מכלל ופרט מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון יצאו קרקעות שאינם מטלטלים יצאו שטרות שאין גופן ממון יצאו עבדי' שהוקשו לקרקעות הקדשות אמר קרא רעהו ולא של הקדש א"כ עבדים ושטרות וקרקעות והקדשות כיון דאינן בכלל החיוב שחייבה התורה הרי אינם מוזכרים בתורה כלל ומנא לן לחיובינהו ומוקמינן להו אסברא מבחוץ דפטורי' משבועה וחייבים בפשיעה דפושע כמו מזיק הוא אבל פשיעה בבעלים בפי' כתבה התורה לפטור' דהא כתיב אם בעליו עמו לא ישלם א"כ קאי אכל מה שהזכירה התורה לחיובה דהיינו פשיעה וגניבה ואינך אם בעליו עמו לא ישלם והיינו טעמא דקרא דכשבעלים עמו לא ה"ל שומר עליו כלל אלא ה"ל כאינש דעלמא ואחרי אשר דחינו ראיות התוספות והפוסקים אביא ראיות לדברי הרמב"ם חדא דפשטא דמתני' דקתני ש"ח אינו נשבע ונושא שכר אינו משלם משמע דדוקא ש"ח אינו נשבע אבל משלם מיהא אם מודה שפשע ועוד דלאו לחנם קתני העבדים ושטרות וקרקעות והקדשות אין להן תשלומי כפל ולא תשלומי ד' וה' ש"ח אינו נשבע ונושא שכר אינו משלם ובהאי לישנא תני ליה תרי זימני בפ' הזהב ובפ' שבועת הדיינים ואם איתא כמו דקתני אין להן תשלומי כפל ולא תשלומי ד' וה' הכי ה"ל למיתני בקצרה אין להן דין שומרין ועוד דבפ' שבועת הדיינים קתני ואלו הדברים שאין נשבעים עליהן העבדים ושטרות וקרקעות כו' משמע דדוקא שבועה היא דאין נשבעים ועוד מדקתני לה בשבועות בפ' שבועת הדיינים ואם איתא ה"ל לתלויי בפ' ארבעה שומרין הן שומר חנם כו' עבדים ושטרות וקרקעות אין בהם דין שומרים אלא ודאי משמע דלא קתני אלא דאימעטו מדין שבועה ושאר דברים שחייבה תורה לתשלומין ולכך איידי דנקט לה בפ' שבועת הדיינים ש"ש אינו נשבע קתני נושא שכר אינו משלם ועוד נ"ל ראיה נכונה ממאי דגרסי' בש"ס בפ' הזהב (ריש דף נ"ח) ש"ח אינו נשבע כו' ורמינהי בני העיר ששלחו את שקליהן ונגנבו או שאבדו נשבעין לגזברין כו' ומסיק אלא אמר ר' אלעזר שבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהיו בני אדם מזלזלין בהקדשות אלמא דמדינא חייב בתשלומים אלא דפטור משבוע' דודאי לא מסתבר לומר שיהא חייב בתשלומין (מתקנתא) משום שלא יהיו בנ"א מזלזלין בהקדשות דכי משום שלא יזלזלו יחייבוהו בתשלומי' והלא אפי' אם זלזל ופשע פטור ומשום שלא יזלזלו יטלו מזה ויתנו לזה דא"כ בכל מילי דהקדש היכא דפטור יחייבוהו משום שלא יזלזלו:
ועוד דלישנא דשבועה זו תקנת חכמים היא כו' משמע דהשבועה היא רק תקנת חכמי' דאם איתא הל"ל אלא אמר ר' אלעזר תקנת חכמים היא כו' מדקאמר שבועה זו תקנת חכמים משמע דבתשלומים אם ידוע שפשע או מודה שפשע ודאי חייב רק דמשבועה פטור בהקדשות וחברייהו ושבועה זו תקנת חכמים הוא שלא יהיו בני אדם מזלזלים בהקדשות וכן נראה מדברי רש"י שכתב במתני' פ' הזהב וז"ל ש"ח אינו נשבע שלא פשע שלא הזקיקתו תורה לישבע עליהן ונושא שכר אינו משלם אם נגנבו ע"כ ובש"ס נמי בסוגיא דהקדשות (דף נ"ח ע"א) כתב וז"ל הכא בנושא שכר עסקינן כלומר שבועה זו לא ליפטר מן התשלומים היא דלאו שומר חנם נשבע על הפשיעה ולא נושא שכר משלם גנבה ואבדה כי מתני' אלא שבועה זו ליטול שכרן הוא ע"כ וכ"כ ה' המגיד רפ"ב מה' שכירות והנ"י פ' הזהב שכן נראה מדברי רש"י וכתבו שם שכן דעת יש מפרשים ע"ש וכ"כ הטור לקמן סי' צ"ה בשם הרמ"ה וכ"כ הרא"ש פ' שבועת הדיינים בשם הרמב"ן והראב"ד והב"ח כתב בס"ס זה דהרמב"ן והראב"ד והרא"ש שם ט"ס הוא וצ"ל הרמב"ם והרמ"ה שהרי בתשובה כתב בשם הראב"ד להפך וגם הריטב"א והה"מ כתב בשם הרמב"ן להפך עכ"ד ובאמת הראב"ד בהשגות חולק אבל מ"מ נ"ל דאינו ט"ס בהרא"ש שהרי הנ"י פ' הזהב וגם ר' ירוחם ני"ד כתבו כן בשם הראב"ד כהרמב"ם לכך נראה דתרי הראב"ד נינהו כנודע או אפשר שהראב"ד בפירושיו ס"ל כהרמב"ם וחזר בו ממ"ש בהשגות וגם הרמב"ן אע"פ שכתבו ה"ה והריטב"א בשמו שחולק על הרמב"ם בדיני דגרמי שלו דף קי"א דיש ע"ג וז"ל ואע"פ שאם היזיק חייב לשלם אם פשע בשמירתן פטור שלא מצינו דינא דגרמי אלא במזיק ויש מי שאומר שהפושע מזיק הוא ומשלם אבל שבועת התורה לעולם אין נשבעין כו' עכ"ל והבאתיו לקמן סי' שפ"ו ס"ק י' הרי שלא הכריע גם הסמ"ג דף קע"א ע"א והמרדכי פ' הדיינים כתבו בסוף דבריהם אבל המיימוני פליג כו' ע"ש ויהי' איך שיהיה העיקר כהרמב"ם וכמ"ש ומקום הניחו לי להתגדר בו:
ושוב מצאתי בבעל העיטור בדיני חוב על פה דף ס"ז ע"ב שכתב וז"ל אלו דברים שאין נשבעין עליהן העבדים והשטרות והקרקעות ודוקא בכל מה דכתוב באוריית' ואפי' שבוע' דעד א' דלא כתב בהדיא בענינא אבל פשיעה ומזיק כולהו בר תשלומי נינהו אבל איתבר או איתנס פטור משבועה דאוריי' עכ"ל וזהו כדברי הרמב"ם וכמו שפי' למעלה ור"ל ואפי' שבועה דע"א דלא כתב בהדיא הוא ענינא מ"מ כיון דכתב באורייתא ואי לאו קרא לא הוה מחייבי' שבועה אבל פשיעה ומזיק כולהו בר תשלומי נינהו מסברא אפי' בלא קרא וכמו שכתוב לעיל ודו"ק:
(קכז) כגון שהשליכו לנהר כו'. ומפני כך פסק הרא"ש בתשובה כלל ל"ט סי' ב' על סופר שכתב שטר לשמעון ונתנו לאביו דהוי כמשליכו לאיבוד בידים כו' ומביאו ב"י ומיירי שנתנה לאביו לגמרי ודלא כהר"ב בד"מ ובהג"ה לקמן ריש סי' ש"א שהבין שנתנו לאביו בתורת שמירה ולכך כ' דשומר שמסר לשומר בשטרות חייב דגרע מפשיעה וחולק על מהרי"ק שורש י' ולא דק דפשיטא דהרא"ש לא פליג אמהרי"ק ולא מסתבר כלל לומר דגרע מפשיעה וכ"כ הרא"ש גופיה בפסקיו פרק המפקיד דשומר שמסר לשומר אפי' פשיעה לא הוי והכי מוכח בש"ס פרק המפקיד (דף ל"ו ע"ב) והרבה פוסקים וכבר השגתי לקמן ריש סי' ש"א באריכות על הר"ב בזה ע"ש:
(קכח) ואם קנו מידו כו'. כתב ב"י וז"ל ונ"ל דלא קאי אלא אשומר שכר ומשתעבד ע"י קנין להתחייב בתשלומין אבל לש"ח האיך ישתעבד לישבע ע"י קנין ובש"ס נמי אש"ש איתמר עכ"ל וכתב עליו בד"מ וז"ל ולא ידעתי מה חלוק יש בין ש"ש לש"ח בדין זה דהא אף הש"ח יכול להקנו' ולהתנות שישבע או ישלם עכ"ל וכ"כ בשמ"ע ס"ק צ' דקאי גם אש"ח וכ"כ בדרכי משה ודלא כבית יוסף עכ"ל ולפע"ד לא ירדו לדעת הב"י דכוונתו דודאי אם התנה השומר חנם שיתחייב לשלם חל הקנין על התשלומין אבל אם התנ' שישבע על מה יחול הקנין אין זה אלא קנין דברים וכ"כ הב"י בספרו בדק הבית ובכסף משנה להדיא דאם קנו מיד השומר חנם שישבע אינו כלום דקנין דברים הוא אבל אם קנו מיד השומר חנם להתחייב לשלם כשומר שכר או כשואל חייב עכ"ל ודבריו נכונים ומוכרחים מסוגיא דש"ס ריש פ"ק דב"ב דפריך אקנו מידו לחלוק וכי קנו מידו מאי הוי קנין דברים הוא ומשני כגון שקנו מידו ברוחו' או שהלך זה והחזיק בשל חברו כו' והוא מוסכם מכל הפוסקים כדלקמן ריש סי' קנ"ז אלמא דאי לאו הכי קנין דברים הוא והכי מוכח נמי מדברי הרמ"ה והטור דלקמן סי' קנ"ז סעיף ך' שכתב וז"ל ואם קנו מידו לעשות בנין א"י לחזור בו דלאו קנין דברים הוא וכתב הרמ"ה ומיהו דוקא דקנו מיניה דמחייב ליתן כך וכך דדרך הודאה היא א"נ דרך שעבוד דשעבד נפשיה להכי ולאו קנין דברים הוא אבל אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון רק על הנתינה עצמה והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא הוי קנין דברים ומצי הדר ביה ואיכא מרבוותא דסבירא להו קנין לתת לאו קנין דברים הוא דלא מקרי קנין דברים אלא שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך עד כאן וירא' מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות לא הוי קנין דברים עד כאן לשונו הרי דע"כ לא פליגי אלא בלתת ולבנות כיון דהמעות או בנין דבר שיש בו ממש הוא אינו קנין דברים אבל אם קנו מידו להשתתף או לילך כיון דדבר שאין בו ממש הוא הוו קנין דברים וה"ה הכא בקנו מידו שישבע (ומשמע דאפי' קנו מידו ושעבר נפשיה לא מהני מדמחלק גבי קנו מידו לתת בין שעבד נפשי' משמע דבסיפא בקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך אפילו קנו מידו ששעבד נפשיה לכך לא מהני והכי מוכח מסוגיא דש"ס רפ"ק דב"ב מדלא אוקמה בהכי שקנו מידו ושעבד נפשיה לחלוק אלא משמע דבכל ענין הוי קנין דברים ואם כן הוא הדין הכא גבי שבועה) והכי מוכח נמי מדברי ראב"ן שהבאתי לעיל סי' כ"ב סעיף קטן ד' ואפי' לנ"י ורש"י שהבאתי שם שאני התם דכיון שקנו מידו שלא לחזור ה"ל כקנו מידו לעשות מה שיפסוק משא"כ הכא ודו"ק והכי מוכח נמי לקמן סי' רמ"ה סעיף א' וב' ע"ש וכ"כ בעיר שושן כאן וז"ל ודוקא להתחייב בתשלומין משתעבד ע"י קנין כגון אם יש עדים בשומר חנם שפשע וכן ש"ש מגנבה ואבדה חייב לשלם אבל לענין שבועה שיתחייב אם אין עדים לא מהני הקנין דאין מועיל הקנין אלא על שעבוד חיוב תשלומין עכ"ל והוא מדברי ב"י דלעיל והיינו כמו שכתבתי דגבי שבועה הוי קנין דברים וכן עיקר:
(קכט) קנו מידו כו' ואף על גב דמתנה ש"ח להיות כשואל אף בדברים בלא קנין כדלקמן סי' רצ"א סכ"ז שאני התם שהוא שומר חנם וכיון שהוא בדין השומרים יכול הוא לחייב את עצמו להיות כשואל אפילו בדברים אבל כאן שאינו בתורת שומרי' כלל א"א שיחול עליו שום חיוב אא"כ קנו מידו כן העלו הרשב"א והר"ן כ"כ הנ"י פ' הזהב ומביאו ב"י לקמן ר"ס ש"א וכ"כ התוס' פרק הזהב דף נ"ח ע"א (ובסמ"ע כאן ס"ק צ' וכן לקמן סי' ש"א ס"ק ז' כתב כן בשם המ"מ וליתא כן במ"מ ולא עיין שפיר בב"י שם ע"ש) ונראה הטעם דבסי' רצ"א מתנה להיות כשואל ושואל חייב התם והוי כאלו אמר הריני שואל ודומה להריני כאלו התקבלתי בנדרים כמו שנתבאר בי"ד ס"ס רל"ב משא"כ הכא דאפילו שואל פטור דאין כאן דין שומרים א"כ במה יתחייב את עצמו אם לא בקנין ודוק:
באר היטב
(צג) עיקר: והש"ך חולק ע"ז והאריך מאד להוכיח בראיות הרב' מהש"ס דהעיקר כדברי הרמב"ם ז"ל דחייב בפשיעה ודחה ראיות החולקים עליו ע"ש.
(צד) קנו: כתב ב"י וזה לשונו ונ"ל דלא קאי אלא אשומר שכר ומשתעבד ע"י קנין להתחייב בתשלומין אבל לש"ח היאך ישתעבד לישבע ע"י קנין ובש"ס נמי אש"ש איתמר ע"כ וכתב עליו הד"מ ז"ל לא ידעתי מה חילוק יש בין ש"ש לש"ח בדין זה דהא אף הש"ח יכול להקנות ולהתנות שישבע או ישלם עכ"ל וכ"כ הסמ"ע דקאי גם אש"ח ולפע"ד לא ירדו לדעת הב"י דכוונתו ודאי אם התנה הש"ח שיתחייב לשלם על הקנין על התשלומין אבל אם התנה שישבע על מה יחול הקנין דה"ל קנין דברים וכ"כ בס' בד"ה שלו ובכ"מ להדיא ודבריו נכונים ומוכרחים מהש"ס וכן עיקר עכ"ל הש"ך וע"ש וכתב הסמ"ע והא דכ' הט"ו בסימן רצ"א סכ"ז ובסי' ש"ה ס"ד דש"ח שהתנ' להתחייב אף באונסין חייב בדברים בלא קנין שאני שומרים דחייב עכ"פ מש"ה יכול להתחייב יותר אף בדיבור משא"כ בשטרות וקרקעות ואינך דאין עליהן חיוב שומרים כלל מש"ה א"י להיות בדין שומרים כ"א בקנין כ"כ הה"מ וע"ש עכ"ל.
קצות החושן
(מו) ויש מחייבים בפשיעה. ז"ל הראב"ד בפ"ב משכירות א"א ואם אמת הוא ש"ת למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם ואם נפשך לומר הלא מודה מקצת שאם יודה ישלם ואף על פי כן אינו נשבע הרי אמרה תורה כלל ופרט בש"ח וכלל ופרט בש"ש מה ש"ש מיעט את אלו מעיקר תשלומין ולא מן השבועה אף ש"ח שמיעט את אלו אף מעיקר תשלומין מיעטן ולא מן השבועה. ודברי הראב"ד אין להם ביאור כי ראי' הראשונה לכאורה לאו ראי' הוא כלל וכמו שדתה דמודה במקצת יוכית ואם סמך על הכלל ופרט הי' לו להביא רק הכלל ופרט לא הראי' הראשונה ועיין ש"ך שכתב ליישב אליבי' דהרמב"ם ראי' האחרונה מכלל ופרט הוא דהתורה לא מיעט אלא ממה שריבה והוא ש"ת לשבועה ש"ש לתשלומין אבל פשיעה בש"ח לא צריך ריבוי דקרא כי מסברא מחייב בפשיעה ולא קאי המיעוט על זה עיין שם והוא כעין הסברא שכתב אליבי' דהראב"ד במ"ש דשבועה שאינו ברשותו לא פטרו הכתוב כיון דהוא אתי מסברא ולא מקרא לא קאי מיעוטא עלי' ע"ש. ובזה אפשר לפרש לשון הראב"ד דהרב המגיד כתב בפ' ד' משאלה דעיקר שבועה שאינו ברשותו ואינך ע"י גילגול וכ"כ בשלחן ערוך סימן רצ"ד ואם כן אי נימא דמשבוע' שאינו ברשותו לא פטרו הכתוב ע"כ צ"ל דהתורה מיעט בש"ח אפילו מתשלומין דאי משבועה קשיא ממה נפשך אי אי' שבועה שאינו ברשותו אם כן למה לא ישבע שלא פשע וליכא למימר מודה במקצת יוכית דהא לא פטרו הכתוב אלא מעיקר שבועה אבל גילגול שבועה אפילו עבדים ושטרות מקרקעות לא אמעיט ואי איכא עדים דאינו ברשותו אם כן בלאו הכי ליכא שבועת שלא פשע כיון דאינו ברשותו הוא העיקר ולזה קאמר הראב"ד ואם נפשך לומר מודה מקצת יוכיח ע"כ צריך אתה לומר דגם משבוע.ה שאינו ברשותו פטרו הכתוב דאם לא כן הוי מגלגלין וכמ"ש וכיון דאפילו משבועה שאינו ברשותו פטרו הכתוב ע"כ צ"ל דאפילו מה שנראה מסברא לא מריבוי דקרא גם כן קאי המיעוט דהא שבועה שאינו ברשותו מסברא ידעי אם כן הרי אמרה תורה כלל ופרט וכו' ולא מצית תו למימר דפשיעה כיון דהוא מסברא לא קאי המיעוט וכמ"ש דהא כבר אמרת מודה במקצת יוכיח וס"ל דאפילו שאינו ברשותו דהוי מסברא קאי עלי' המיעוט וק"ל:
(מז) אפילו מפשיעה. עיין ש"ך שדחה ראיות התוספות שהביאו מדפריך מהשוכר את הפועל ולא משני כשפשע וכתב דהא תני בברייתא שכרו לימים. אין לו שכר שבת לפיכך אין אחריו' שבת עליו ואי מיירי כשפשע אמאי אין אחריות שבת עליו דהא כשפשע אפילו ש"ח חייב. ובתומים המציא פשיעה לש"ש ואינה בש"ח והוא לפי מ"ש בשלחן ערוך סימן ש"ג שומר שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות ולא קידם בש"ח בחנם ובש"ש בשכר חייב ואם הי' לו לשכור ולא שכר הרי זה פשיעה וחייב ע"ש. ואחי התכם השלם מוהר"ר יהודה הכהן ש"ן השיב עליו ואמר דאפילו ש"ש שלא קדם בשכר לא מקרי פשיעה אלא כעין גניבה ואבידה הוא ומשום הכי ש"ש חייב וש"ת פטור ומה שהבי' התומים ראי' מלשון השלחן ערוך סימן ש"ג שכתב הואיל והי' לו לשכור ולא שכר ה"ז פושע וחייב לאו ראי' היא דר"ל דלגבי ש"ש גם בכהאי גוונא מיחשב כפשיעה שהרי שם בשלחן ערוך סעיף י"א גבי רועה ש"ש שהעביר הבהמות על הגשר ודחפה אחת לחברתה ונפלה דחייב כתב גם כן הואיל ופשע בתחילה והעבירן כאחד כו' הרי הוא חייב והתם כתבו התוספות להדיא בפרק הפועלים דלא הוי אלא כעין גניבה ומשום הכי ש"ח פטור עיין שם וכ"כ כל המפרשים שם ונמצא דבכהאי גוונא אפילו ש"ש לא מחייב מתורת פשיעה אלא מתורת גניבה ויפה אמר. ובלעדי זאת יש גם כן לפקפק עליו דאכתי אי אפשר לפרש הברייתא בכהאי גוונא דהא היכי דמצי להציל בחנם גם ש"ח חייב והוי פשיעה ובשכר לא משכתת בשבת דאסור להשכיר פועלים בשבת בשכירות וכמבואר בא"ת סימן ש"ז סעי' ח' ובלבד שלא יזכיר לו שכירות ואם כן אכתי לא משכחת אחריות שבת:
(מח) ואם קנו מידו. ז"ל הבית יוסף ודע דאמרינן בהזהב שאם קנו מיד השומר שיתחייב בדין השומרים חיוב באחריותן וכתבה הרמב"ם בפ' ב' משכירות ונ"ל דלא קאי אלא אש"ש ומשתעבד ע"י קנין להתחייב בתשלומין אבל לש"ח איך ישתעבד לישבע ע"י קנין ע"כ ובד"מ כתב עליו. ולא ידעתי מה חילוק יש בין ש"ח לש"ש בדין זה דהא אף השומר חינם יכול להקנות ולהתנות שישבע או ישלם והש"ך השיג על הד"מ וכתב דודאי אם התנה השומר חינם שיתחייב לשלם חל הקנין על התשלומין אבל אם התנה שישבע על מה יחול הקנין אין זה אלא קנין דברים עיין שם שהאריך דבריו נכוני' אבל עדיין לשון הבית יוסף צריך ביאור דאם התנה שישבע מה הפרש תו בין ש"ש לש"ח דש"ש נמי במתנה שישבע הויא קנין דברים ובתומים כתב דבש"ש מהני הקנין אף לשבועה ודבריו תמוהין דאטו בש"ש מהני קנין דברים וגם בע"ש כתב להדיא דאפילו בש"ש לא מהני קנין לשבועה ונראה דהב"י עלוהי דהרמב"ם קאי שזכר בשמו דכתב להאי דאם קנו מידו ועל זה קאמר הבית יוסף דהרמב"ם לא קאי אלא אש"ש ולתשלומין וכמ"ש ומשתעבד ע"י קנין להתחייב בתשלומין אבל בש"ח לא מצי קאי דלתשלומין לא איצטריך הקרן שאיהו סובר דעל פשיעה לעולם חייב דהוי כמזיק בידים ולשבוע' לא מהני הקנין דהוי קנין דברים:
ובתשובת מוהר"א ן' ששון ז"ל סימן ע"ג למד מדברי הבית יוסף הנז' דה"ה במתנה ש"ח להיות כשואל ואפילו בדברים בלבד ובהאי הנאה דמהימן לי' גמר ומשעבד נפשי' דהיינו דוקא דאיכא עדים שנאנס מחויב לשל' אבל אי ליכ' עדי' והשומ' אומ' שישבע שלא פשע כדין ש"ח והמפקיד אומ' שישב' שלא נאנס כדין השואל כיון דקנין ל"מ לשבועה ה"נ שעבוד ל"מ לשבועה דבהאי הנאה לא עדיף מקנין וקנין דברים ל"מ ע"ש. ובש"ך סימן רצ"א העתיק דברי מוהרא"ש הנ"ל באופן אחר והמעיין בגוף התשובה יראה שצדדי ספקו של מוהרא"ש הוא כמ"ש משום דלא מהני קנין לשבועה אלא שנסתפק שם דמל' המרדכי משמע דמהני קנין לשביעה עיין שם וכדעת הד"מ ולי נראה דאפילו לדעת הבית יוסף מחויב לישבע שבועת השואל במתנה להיות כשואל דכיון דחל שעבוד או הקנין לענין תשלומין ואלו נאנס מיחייב לשלם גם הוא מחויב לישבע כשטוען שמתה מחמת מלאכה ולא נאנסה אף בלעדי הקנין או השעבוד על השבועה מה שאין כן בהני דברים שאין דין שמירה בהו כמו קרקעות ושטרות שבלעדי הקנין אין אתה יכול להזקיקו לשבועה אפילו אם קיבל קנין על התשלומין דבהני דברים אית בהו תרתי לגריעותא חדא שאין בהו דין שמירה וגם אין נשבעים עליהן אפילו במוד' במקצת וע"א ונמצא דלעולם אי אתה יכול להשביע את השומר אלא ע"י הקנין וקנין לא מהני לשבועה כ"ז דברי אחי מוהרי"ך הנ"ל ודפח"ח:
ועיין בתומים שכתב דבהקדש לא משכחת קנו מידו כיון דבעינין כליו של קונה ומי נתן כליו של הקדש ואי בני העיר נתנו הסודר להקדש אם כן ה"ל הקדש והרי מועיל בהקדש ע"ש. ולפי מ"ש בסימן קצ"ה דאפילו נתן אחר כליו שיקנה חבירו ע"י זה מהני כמו דמהני בכסף שנותן עבור חבירו וכדאמרינן בקידושין דף ח' הרי לך מנה ותתקדש לפ' דמקודשת מדין ערב אם כן בהקדש נמי מהני כה"ג ועיין ש"ע סימן ש"א: