שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן עט
שלום טוב לרב טב י"נ הרב הגאון החרוץ המפורסים גל אגוזים נ"י ע"ה כקש"ת מה' שלום נ"י אולמאן אב"ד ור"מ דק"ק ל"ב יע"א:
הלום ראיתי ידו הגדולה ופומי' ממלל רברבן כל חיך הטועם יאמר לי לי והיות עריבים עלי דברי דודים שמתי הלילה עיוני עליהם ואשיבה כיד ה' הטובה עלי:
הנה ריש אמר מר על דברת הלבוש א"ע סי' קנ"ט דמקדש בשוגג שומרת יבם צריך גירושין קודם חליצה שתהי' חציצה ראוי לייבום ושב יעקב בחא"ע סי' מ' העלה ממשמעות הרמ"א והפוסקים שאין צריך כיון שכופין להוציא אם ירצה לייבם תו ה"ל חליצה ראוי לייבום ופר"מ כ' שנעלם מכ"י שזה תלוי בשני תירוצי תוס' יבמות ט"ז ע"א ד"ה בני צרת וכו' אלא שהקשה אשיטה קמייתא שהיא כשיטת השב יעקב הנ"ל הא קיי"ל ביבמות כ"ח ע"א דאפי' מה שביד אדם לעשות כגון לחלוץ לאינה חמותה ברישא ואפ"ה אמרי' דאינה עולה לחליצה כיון שאינו ראוי לייבום לא הבנתי איך א"ש לתי' ב' דהתוס' דס"ל גזירת הכתוב הוא לא תהי' אשת המת החוצה לאיש זר אפי' שיש בה הוי' מ"מ לא פקע זיקה וקשה איך יבמה יבוא עלי' כיון שתפסה בה קידושין ואם שגרשה הרי נאסרה שעה א' או נילף מהכא דלא איכפת לן בנאסרה שעה א' וכרב דלא כשמואל אע"כ צ"ל דמהאי קרא מוכח דנהי דתפסי קידושין מ"מ כופין מן התורה להוציא וכיון שע"י כפי' מוציאין עדיף טפי מדבר שביד חברו לעשות וכמגורשת כבר דמי וכבר ראיתי סברא זו בבית מאיר סי' קנ"ט דכיון דע"י כפי' מוציאי' לא ה"ל מחוסר מעשה אלא שכ' שאינו יודע מנ"ל שכופין מן התורה ולפי הנ"ל מוכח כן. ומ"מ למסקנא העלה ג"כ כשב יעקב מטעמים אחרים יע"ש באריכות. מה שהקשה פר"מ מק' ירושלמי דמייתי תוס' ר"פ המגרש וביבמות יו"ד ע"א ד"ה לעולם ואם איתא הא ביד' לגרש לגמרי עתה וכן הקשה בית מאיר ולהנ"ל לק"מ דוקא המקדש יבמה כופין אבל לא זה ששייר בגטו ולא פעל עולה וכיון שכן ה"ל מחוסר מעשה שביד חברו ואינו עולה לייבום ועוד בלא"ה התם אין בידו לגרשה בלי שיחזור ויקדשנה כדעת תשו' הרא"ש ופסקו בש"ע ב"י א"ע סי' קמ"ג סעי' ט"ז וטעמו דאין גירושין חל על גירושין וכבר נתעורר בזה במהרי"ט והארכתי במקום אחר דאע"ג לכשנתקדש להפלוני ממילא נתבטלו גירושי' הראשונים וחלו השניים מ"מ ה"ל ככותב גט לאשה דעלמא לכשאכנסיך אגרשיך דלא הוה גט משום דבר שלב"ל ומשו"ה לק"מ מה שהקשה מהרי"ט מכתובות ע"ג ע"א דאמרי' לרב אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות חוזר וקדשה בשעת ביאה וקשה הא ה"ל קידושין על קידושין ולהנ"ל ניחא כיון דאם לא יתקיים התנאי שעקרו קידושין הראשונים חלו השניים ואי דבר שלא ב"ל הא רבס"ל אדם מקנה דבר שלא ב"ל. יהי' איך שיהי' בעל מנת שלא תנשאי לפלוני צריכה קידושי' שניים וקידושין אין בידו ודברי תוס' יבמות יו"ד ע"א הנ"ל צל"ע שהאריכו להקשות על ר"א והא ר"א שמותי מתלמידי שמאי ובלא"ה לית לי' צרת הבת:
מ"ש פר"מ בהירושלמי קידושין פ' האומר סוף הלכה ה' שמואל אמר בעניותינו צריכה גט (יבמה שנתקדשה) אמר ר' יוסי בריבי בון מתניתא לאחר שיחלוץ יבמיך אבל אם אמר אחר שימות יבמיך מקודשת שדברים אלו תמוהים ופני משה פי' בו פי' זר במח"כ וכ' פר"מ עפ"י ש"ס קידושין ס"ב ע"ב נהי דבידו לגרשה בידו לקדשה פירש"י שמא לא תתרצה לו ולכאורה קשה מן בין זה למקדשה לאחר שלשים יום ובהפלאה נדחק בזה והי' נראה לפר"מ דבמקדשה לאחר ל' יום הרי בידו לקדשו עכשיו וממילא יומשכו הקידושין גם אחר שלשים יום משו"ה יכול נמי לקדשה עכשיו שיחולו אחר שלשים יום משא"כ לאחר שאגרשיך א"א שיקדשה עתה סתם ויומשכו אחר גירושי' וסברא נכונה היא. ועפ"ז נראה פי' הירושלמי דבמקדשה אחר שימות יבמיך הרי בידו לקדשה עתה סתם וימשוך ממילא גם אחר מיתת היבם דלשמואל קיימינן דקידושי' תופסין ביבמה אבל לאחר שיחלוץ יבמיך י"ל כהלבוש הנ"ל שא"א לחלוץ עד שתתגרש תחלה והוי כמו לאחר שאגרשיך שאינה מקודשת מטעם הנ"ל אלו דבריו ודפח"ח כי הוא מתוק לחיך. אלא שהוסיף לומר דר' ינאי בירושלמי שם ובש"ס דיבמות צ"ב ע"ב ור' יוחנן שם דאשכח מרגניתא ולא חש לקושי' מ"ט לא נקט לאחר שימות יבמך י"ל לפמ"ש בתשו' חו"י דלמ"ד מזלא גרים אפי' במתו ב' משודכי' שייך חששא דקטלנית א"כ מכ"ש במת יבמה אחר מיתת בעלה משו"ה לא נקט אחר שימות יבמתך ור"י בר' בון בירושלמי מצי סבר כמ"ד מעיין גרם כל אלו דברים ראוי' למי שאמרן. ולע"ד אין הכרח שיהי' שייך במיתת היבם הזה קודם שחלץ לה קטלנית מטעם מזלא. בשלמא באיש אפי' הי' להם קטטה והיא היתה מצפה יום מותו א"א היינו מזל רע שלה שנישאת מתחלה מרצונה לאיש שסופו לצפות מתי ימות אבל ביבמה שע"כ זקוקה לו שלא לרצונה והא קמן שנתקדשה לאחר הרצוי לה שתתקדש לו אחר מיתת החולץ הזה ומצפה היא מתי ימות ואבד שמו ונתקיימה מחשבתה א"כ מזל טוב שלה גרם:
ובאמת לא הי' צריך לכל זה לע"ד בפי' דברי ירושלמי ובפלוגתת ר' ינאי עם ר' יוסי בריבי בון דרש"י פי' ביבמות צ"ב ע"ב הנ"ל פי' דאי לאו דדלאי חספא הא אין אדם מקנה דשב"ל אפי' מה שבידו עכשיו והוה ס"ל לר' יוסי בר בון דבלאחר שימות בעלך אע"ג דמיירי בגוסס כמ"ש תוס' בכתובות נ"ח ע"ב ועביד דאתי מ"מ כיון שאין בידו לקדשה עכשיו אינה מקודשת אע"ג דאינה מחוסר מעשה דגירושי' ומשו"ה לא נקיט לאחר שיגרשיך בעלך דמיתה הוה רבותא טפי משא"כ ביבמה דקידושי' תופסי' לשמואל א"כ בגוסס אה"נ מקודשת כיון דבידו לקדשה עכשיו משא"כ בלאחר שיחלוץ דמחוסר מעשה:
ואמנם ר' ינאי ס"ל כמ"ד כופין לחלוץ דמצות חליצה קודמת לייבום ויעיי' פלוגתא זו בתוס' יבמות ל"ט ע"ב וא"כ י"ל באחר שימות בעליך לא הו"מ למנקט לאחר שיגרשך דזה לא הוה עבידא דאתי כלל אפי' קטטה ביניהם דקשים גירושי' ומצוה לשום שלום ביניהם משא"כ חליצה הוה לאחר שיחלוץ עבידא דאתי טפי מלאחר שימות משום דמצוה לדבק בחליצה וקמ"ל אפ"ה אינה מקודשת ור"י בר בון ס"ל כמ"ד אין מצוה לחלוץ אדרבא כופין לייבם משו"ה הוכיח מזה דלאחר שימות יבמיך מקודשת:
באופן דנהי דדברי פר"מ בירושלמי נכוחים למבין ומתוקים לחיך מ"מ אין פירושו מוכרח לדחות בזה דעת השב יעקב ולפ"מ שכתבתי לעיל אדרבא דברי השב יעקב מוכרחים מב' תירוצי תוס' דיבמות ט"ז ע"א ד"ה בני צרת. עד שלפע"ד קפידא איכא לחלוץ בלא גירושין דאם יגרש קודם מיחזי כאלו אינה ראוי בלא גירושי' קודם חליצה וצריכי' לומר מה שכופין להוציא אם ירצה לייבם לא מיקרי בידו לעשות נמצא נאסרה שעה א' ושוב אין לה היתר למ"ד הכי נהי דקיי"ל כרב דיבמות מ"מ לא שפיר דמי למיעבד הכי וכן העלה בית מאיר במסקנתו מטעמי' אחרים ומ"מ להלכה אני אומר ולא למעשה:
ומ"ש פר"מ עוד מאשת שני מתים לע"ד לתי' ב' דהתוס' דגזה"כ הוא לא תהי' אשת המת החוצה שתהי' הוי' וזיקה במקום א' א"כ הכא שע"י קידושי שמעון נאסרה על לוי משום אשת אחיו ומבטל הזיקה אין קידושי' תופסי' ביבמה זו לשמעון אפי' לשמואל. דכל היכי שהוי' מבטל הזיקה אין כאן הוי'. כנלע"ד ולו משפט הבחירה. הכ"ד א"נ. פ"ב יום עש"ק ער"ח תמוז תקע"ו לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: