שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן עו
להחכם הנ"ל:
אשר עוררני בלוחות שניות נידון החליצה שבני עירה אומרי' אם נפייס הבעל לגרשה קודם שיש לחוש שלא יחפוץ בה עוד כי בלא"ה אין שלום בין הזוג ובאמת גם לולי דבריהם ידעתי כי בכל איש ואיש ע"י הגירושי' תתגנה בעיניו ומשו"ה מקיל רב חביבא בגיטין פ"ט ע"ב דלא לחוש לקלא דבתר אירוסי' משום שתתגנה בעיני המגרש ולא ישאנה עוד ע"ש פירש"י וא"כ קשים הגירושי' מ"מ השתא הכא בענין שלפנינו הרי מעיקור הדין יבמה לשוק אסורה לחזור לו אפי' שוגגת מכ"ש הכא שהיא מזידה אחר שכ' מעלתו שהרב המסדר לא ידע והיא העלימה ממנו שמעלתו התרה בה א"כ תוסרנה כל הנשים ולא תעשנה כמזימתה וגם חזרתי ועיינתי בדברי הגאון שב יעקב שרוצה לומר כיון שבידינו לכוף על הגירושי' מקרי עולה ליבום נ"ל במח"כ נעלם ממנו לפי שעה דברי תוס' גיטין פ"ד ע"א ד"ה בדידה קיימא לאיגרשה וכו' ע"ש בסוף הדיבור וחפשתי בספרן של צדיקים ומצאתי בס' בית מאיר שכ' אחר שהוכיח מכל הראשונים והלבוש עצמו שלא חשו לזה מעיקור הדין להקדים הגט לחליצה ומצוה לחקור ולתת טעם למה ואמר אפשר משני טעמים חדא מטעם שכ' חי' רשב"א ריש מס' יבמות בדיבור הראשון שכל העכבה שאינו מחמת יבום עצמו אלא מטעם אחר כגון הכא איסור אשת איש גורם שלא תעלה ליבום אין זה בכלל כל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום אלא שסיים רשב"א שם דהרמב"ן מסופק בדבר ע"כ ביטל דעתו נגדו ע"ש ואני אומר ממקומו הוא מוכרע דהרי ביבמות מ"א ע"ב שם נאמר אי אתי אלי' ואמר דלאו מעיברא הרי מ"מ אינו עולה ליבום מגזרת דרבנן דלא פלוג ואפי' קטנה צריכא להמתין צ"ב יום והנה אי אתי אלי' ואמר דלא מעיברא תו לית כאן איסור ביאה מטעם יבום כלל רק גזירה דרבנן מטעם מעוברת ומניקת חבירו וגזרו בלא פלוג ואפ"ה מיקרי אינו עולה ליבום ע"כ קשה לסמוך על זה בשגם הרשב"א עצמו לא סמך על עצמו [עיין לקמן סי' ע"ט:]
עוד למדתי מדברי בית מאיר הנ"ל די"ל שנישאית לאחר פקעה זיקה לגמרי ולא צריכא שוב לא לחליצה ולא ליבום לפמ"ש תוס' יבמות ט"ז ע"א ד"ה בני צרות וכו' דלפי תירוצם י"ל בהוי' דקידושי' הוא דגילה קרא דלא פקעי זיקה אבל בנישואי' פקע כמ"ש תוס' יבמות י"ח ע"ב ד"ה שומרת יבם וכו' וע"ש היטב בחי' רשב"א וא"כ ממ"נ אי קידושי' תופסי' ביבמות כבר פקעה זיקה ע"י הנישואי' ואי לא תפסי א"כ אינה צריכא גט אלא דקשי' לי בגוה הא דאמרי' גטין פ"ב ע"ב היכן מצינו זה אוסר וזה מתיר ואי ס"ד נישואי' של זה מפקיעי' זיקתו של זה הרי מצינו זה אוסר וזה מתיר ויש לדחות בהתירא מיהת לא אשכחו דהכא עכ"פ עביד איסור לישא יבמה לשוק:
ובנידון שלפנינו איכא ג' ספיקות להקל שמא הלכה כרוב הפוסקים דבשניהם מודים ולא דיימא מעלמא לא בעי חליצה כלל ואת"ל כהרמב"ם דלמא לא תפסי קידושי' ביבמה לשוק ולא בעי גט כלל ואת"ל תפסי קידושי' דלמא הנישואי הפקיעו הזיקה לגמרי ולא בעי לא חליצה ולא גט כלל אבל אין להקל מטעם שכ' רש"י ביבמות מ"א ע"ב ד"ה אלא משום דר' יוסי וכו' ולרבי יוחנן לא תקשי וכו' ע"ש וה"נ כיון דלא איפשר כדיעבד דמי זה לא נ"ל דהתם אי עבר ובעל נמי מהני כיון דלא מיעברי ה"ה דחליצה מהני בדיעבד אבל כיון שאינו עולה ליבום מטעם אשת איש אפי' בדיעבד גם חליצה לא מהני בדיעבד אבל מטעם ס"ס יש להקל אם א"א בשום אופן אבל מהיות טוב לפייס בכל אופן שבעולם לגרש ואם אפי' תפסיד האשה עי"ז לא נחוש לה כמ"ש לעיל ואפי' אם לא יגרש ותחלוץ בלי גירושי' מ"מ תמתין צ"ב יום קודם חליצה דהיינו שתבוא לקהלתו באופן שהיא מופרשת מעיר של בעלה ותמתין שם צ"ב יום ואח"כ תחלוץ אע"ג דבלאה"נ אינה עולה ליבום מטעם א"א מ"מ י"ל שאני הכא דאפשר בגט ע"י שום פיוס תרקבא דדינרי משא"כ בימי הבחנה א"א ביבום כלל כנלע"ד וכתבתי בחפזי ובקיצור נמרץ הכ"ד א"נ. פ"ב כאור בקר ליום ה' ל"ז למב"י תקצ"ח לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: