שב שמעתתא/שמעתא ד/הכל

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק א (עריכה)

שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק א · >>

בו יבואר דיני רוב וקרוב ורוב בממון ודיני מוחזק

פרק א

נקטינן רוב וקרוב הולכין אחר הרוב בפ"ב דב"ב דף כ"ג, אמר ר' חנינא רוב וקרוב הולכין אחר הרוב, ואע"ג דרובא דאורייתא וקורבא דאורייתא אפ"ה רובא עדיף, אמר אביי אף אנן נמי תנינא דם שנמצא בפרוזדור ספיקו טמא שחזקתו מן המקור ואע"ג דאיכא עליה דמקרבא ע"ש, פירש"י ספיקו טמא, ספק זה טומאה ודאית מדקתני שחזקתו מן המקור, וזה ספיקא יש כאן ברישא דמתניתין במסכת נדה משלו משל באשה החדר ופרוזדור ועליה דם החדר טמא והוא המקור, ומפרש בגמרא החדר מבפנים בעובי גופה לצד אחוריה והפרוזדור מבחוץ לצד פניה והעליה בנויה על גבי שניהם, ודם העליה טהור ולול פתוח מעליה לפרוזדור, וקתני נמצא בפרוזדור חזקתו מן המקור בא ויצא לחוץ הואיל ורוב דמים מצויים בו, ולא אמרינן מן העליה נטף דרך הלול ואע"ג דעליה קרוב לפרוזדור שעל גבו, א"ל רבא רוב ומצוי קאמרת רוב ומצוי ליכא למאן דאמר, ופירש"י רוב ומצוי דמיו רבים יותר משל עליה ועוד שהן תדירין לצאת, בהא ליכא מאן דפליג על ר' חנינא ע"ש, דתני ר' חייא דם הנמצא בפרוזדור חייבין על ביאת מקדש וקדשיו ושורפין עליו את התרומה. ובתוס' שם ז"ל אי גרסינן דתני תימא היכי מייתי ראיה מהכא דרוב ומצוי הוא, דלמא לאו משום דרוב ומצוי קאמר ר' חייא דשורפין עליו את התרומה אלא משום דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב כר' חנינא וע"ש.

ונראה ליישב דאביי רצה להוכיח דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב משום דמחזיקינן בדם המקור אע"ג דעליה מקרבא טפי, אלא ע"כ דרובא עדיף במקור יותר מדם שבעליה, ורבא דחי לה התם משום דהוי רוב ומצוי, והיינו חדא דבמקור יותר דמים מדם שבעליה ועוד מצוי לזוב יותר דם המקור מזיבת דם העליה וכמו שמבואר מפירש"י הנזכר. והנה קיי"ל כשמואל דאמר בפרק הרואה כתם (נדה נז:) דאין אשה טמאה מן התורה עד שתרגיש בבשרה, וע"ש דפריך ממתניתין טובא, ומסיק מדרבנן, וכן מבואר בשו"ע יו"ד סי' קפ"ג אשה שיצא דם ממקורה בין באונס בין ברצון טמאה והוא שתרגיש ביציאתו, ומיהו משתרגיש בו שנעקר ממקומו ויצא טמאה אפילו לא יצא לחוץ ע"ש, ומדברי סופרים הוא דטמאה בלא הרגשה, וכל קבוע כמחצה על מחצה, ואם נולד הספק במקום הקביעות כגון שראינו שלקח נכרי לפנינו מאחת החנויות הו"ל נמי קבוע וכמ"ש תוס' פרק גיד הנשה דף צ"ה, וכן כתב שם הרשב"א (דף צה ד"ה ?) והר"ן, וכן בטור סי' ק"י, וכן פסק הרמ"א שם ע"ש, וקבוע כמחצה על מחצה בין להקל בין להחמיר, וא"כ מהא דתני ר' חייא דם שנמצא בפרוזדור חייבין עליו על ביאת מקדש וקדשיו ע"כ טומאה דאורייתא היא, דבטומאה דרבנן ליכא חיוב קרבן בטומאת מקדש, וכיון דסובר ר' חייא דטמאה מן התורה, תו ליכא למימר משום רוב וקרוב ומשום שיותר דמים במקור מבעליה, דכיון דטומאה דאורייתא אי אפשר בלא הרגשה, וכיון שהרגישה ביציאת דמים מבשרה אלא שלא נודע לה אם מן המקור אם מן העליה, הו"ל נולד הספק במקום הקביעות וכל קבוע כמחצה על מחצה, אלא ע"כ משום דמצוי לזוב יותר מן המקור, וא"כ ה"ה במתניתין דקתני שחזקתו מן המקור הטעם משום רוב ומצוי, ולזה שפיר הוכיח מדתני ר' חייא, דממתני' דקתני שחזקתו מן המקור מצינו למימר משום דרוב דמים במקור ובלא הרגשה ומדרבנן וכדמוקי כמה מתניתין בפרק הרואה כתם מדרבנן, אבל בדר' חייא דע"כ מדאורייתא כיון דתני חייבין עליו על ביאת מקדש, וא"כ ע"כ בהרגשה והו"ל נולד הספק במקום הקביעות, וע"כ משום דמצוי לזוב יותר, ובזה לא שייך קבוע והו"ל רוב ומצוי וליכא למאן דאמר.

ואע"ג דרובא לא מהני ביה כיון דבהרגשה הו"ל קבוע כמחצה על מחצה, מ"מ בהדי מצוי מצרפין נמי את הרוב, וכעין זה בש"ך יו"ד סי' ק"י ע"ש בש"ך ז"ל, ואע"ג דלא מהני ס"ס היכא דספק א' בגוף וספק א' בתערובות כיון דספק הראשון אסור מן התורה, דהכא דין קבוע חידוש הוא, דבכל דוכתי אזלינן בתר רובא וכמ"ש הר"ן, ואין לך בו אלא חידושו, והיינו כשהוא בפני עצמו ולא כשנתערב ע"ש, וה"ה הכא אע"ג דרובא לחודיה לא מהני משום דקבוע כמחצה על מחצה, כיון דחידוש הוא מצטרף בהדי מצוי להכריע נגד הקרוב, ועיקר הוכחת רבא דאינו משום רוב דמים וכסברת אביי אלא משום מצוי, ובהדי מצוי מצטרף נמי רוב דמים אע"ג דהוה ליה קבוע וכמ"ש, ודוק.

ובזה יתיישב הסוגיא שם, דאמר רבא ש"מ מדר' חייא תלת, ש"מ רוב וקרוב הולכין אחר הרוב, וש"מ רובא דאורייתא, וש"מ איתיה לדר' זירא כו', והא רבא הוא דאמר רוב ומצוי ליכא למ"ד, הדר ביה רבא מהאי, וכתבו תוס' שם ז"ל ש"מ רובא דאורייתא חשיב ליה רובא דליתיה קמן, דברובא דאיתיה קמן לא צריך, דקרא כתיב אחרי רבים להטות ע"ש. ואיכא למידק דהיכי מוכח מדר' חייא רובא דליתיה קמן, כיון דדמי החדר מרובין מדמי עליה ודאי הו"ל רובא דאיתיה קמן.

ולפי מ"ש נראה דבתר דהדר רבא מסברא זו דרוב ומצוי ליכא למאן דאמר סבירא ליה דאפילו ברוב ומצוי אי נימא דקרוב עדיף מרוב לחודיה עדיף נמי מרוב ומצוי, וא"כ שפיר הוכיח מרבי חייא דרוב וקרוב הלך אחר הרוב, אלא לס"ל דרובא דמקור אינו משום רוב דמים, דכיון דר' חייא ע"כ בדארגשה הו"ל כפירש לפנינו דהו"ל כמחצה על מחצה, ואין הרוב אלא משום דמצוי יותר לזוב מן המקור, וזה הו"ל רובא דליתיה קמן דהו"ל כמו רוב בהמות אינן טריפות וכיוצא מהנך רובא דליתא קמן, ודוק.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק ב (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק ב · >>

פרק ב

פרק ב' דנדה דף י"ח [א.], אמר ר' יוחנן בשלשה מקומות הלכו בו חכמים אחר הרוב ועשאום כודאי, מקור שליא חתיכה, ופריך ותו ליכא והא איכא תשע חנויות מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבילה ולקח מאחת מהן ואינו יודע מאיזה מהם לקח ספיקו אסור ובנמצא הלך אחר הרוב, וכתבו שם תוס' ד"ה אחר הרוב וז"ל, הכא איכא חזקה כנגד הרוב, דבהמה בחזקת איסור עומדת, דאי לא הוי חזקה כנגד הרוב לא הוי פריך מידי, דמצינו לומר דרבי יוחנן לא חשיב אלא היכא דאיכא חזקה כנגד הרוב עכ"ל.

ומבואר מדבריהם דכה"ג הו"ל חזקת איסור שאינו זבוח, כיון שאנו מסופקים שמא נבילה היא זאת החתיכה והיא היתה בחזקת שאינו זבוח, אלא משום דרובא עדיף מחזקה, וא"כ לפ"ז שני חתיכות אחת שחוטה ואחת נבילה שנתערבו חד בחד, הו"ל ודאי איסור משום חזקת איסור שאינו זבוח דאיתא בכל חתיכה וחתיכה, ובמנחות דף כ"ג [א.] אמר רב חסדא נבילה בטלה בשחוטה שאי אפשר לשחוטה שתעשה נבילה, ושחוטה אינה בטילה בנבילה שאפשר לנבילה שתעשה שחוטה, דלכי מסרחה פרחה לטומאתה, ופירש רש"י שחוטה אינה בטילה בנבילה, אם שני חתיכות נבילה ואחת שחוטה ביניהם אינה בטילה, ואם נגעה אחת מהן בתרומה אינה נשרפת עליה, ותוס' פירשו היכא דקבעי ברה"ר ואינו יודע באיזו מהם נגע ספיקו טהור ע"ש.

וקשה לפי מה שמבואר דחתיכת נבילה שנתערבה חד בחד עם חתיכה כשירה הו"ל כל א' ודאי איסור ומשום חזקת איסור שאינו זבוח, וכמו כן קיי"ל בשני כתי עדים המכחישות זא"ז דכל כת וכת מוקמינן בחזקת כשרות דמעיקרא, א"כ מאי נפקא לן דשחוטה אינה בטילה בנבילה, כיון דאפילו חד בחד הו"ל ודאי נבילה מחמת חזקה שאינו זבוח.

ואין לומר דחזקה שאינו זבוח לא מהני אלא לאיסור אכילה אבל לטומאה ליכא חזקה, דהא בחולין דף ט' א גבי לא בדק בסימנים דפליגי אמוראי שם בחזקת איסור אמרינן בחזקת טומאה לא, ואנן קיי"ל כמ"ד שם דמטמאה במשא, וכ"כ הרי"ף שם ע"ש, ואפילו למ"ד שם דאינה מטמאה במשא, כתבו תוס' ז"ל משום דרוב פעמים שוחט שפיר ושריא מדאורייתא לכן לא החמירו בו לעשותו נבילה ע"ש, ומבואר דאם היה ספק תורה היה מטמאה לכו"ע במשא ומשום חזקה שאינו זבוח, וכל שאינו זבוח מטמאה במשא, וא"כ מאי נ"מ דשחוטה אינה בטילה בנבילה, ואפילו ברה"ר כל שהוא ודאי משום חזקה הרי היא מטמאה.

ולכן נראה דלא כתבו תוס' דכה"ג הו"ל חזקה שאינו זבוח אלא בפירש אחת מהם, וכיון דבחתיכה זו שפירש מעולם לא אתברר אם יצאתה מחזקתה שאינו זבוח מוקמינן לה בחזקתה קמייתא, אבל בחתיכה נבילה שנתערבה חד בחד עם שחוטה, כיון דנתברר שאחת מן החתיכות כבר נשחטה ויצאה מחזקת איסור שאינו זבוח אלא שאינו ידוע איזו, בזה לא מוקי לה בחזקת שאינו זבוח, כיון דאחת מן החתיכות בודאי יצאתה מחזקתה וכמ"ש.

ואע"ג דבשני כתי עדים המכחישות זו את זו מוקי כל כת בחזקת כשרות וזו באה בפני עצמה ומעידה כו', והתם נמי כת אחת מהן בודאי יצאתה מחזקת כשרות, התם כיון דמעולם לא נפסלו ולא נתברר פסולה, משו"ה כל כת וכת מוקי בחזקת כשרות, אבל הכא שידוע מאחת מן החתיכות כבר נשחטה ונתברר שכשירה היתה, ואח"כ נתערבה, בזה לא מוקי לה בחזקת שאינו זבוח אלא הוי תערובות ומידי ספיקא לא נפקא, ודוק.

ולפי זה בשוחט שני בהמות אחת בסכין בדוק ואחת בסכין פגום, ולא נודע איזו בסכין בדוק ואיזו בסכין פגום, כיון דלא נתברר כלל מעולם אם יצאה מחזקתה שאינו זבוח, הו"ל כל אחת נבילה ודאי, וכמו בשתי כתי עדים דמוקי כל אחת בחזקת כשרות.

אלא דגם בפירש אחת מן החתיכות שאנו דנין עליה לבד אם נבילה אם שחוטה, דמשמע מדברי תוס' דכה"ג הו"ל ודאי חזקת שאינו זבוח והו"ל ודאי איסור, אינו נראה כן מדברי הפוסקים, דבשו"ע יו"ד סי' ק"י סעיף ד' כתב רוב חנויות מוכרות בשר שחוטה ומיעוט בשר נבילה ולקח מאחת מהן ואינו ידוע מאיזו מהם לקח ונתערבה באחרות ואינה ניכרת, בטילה ברוב משום ספק ספיקא ע"ש, ואי נימא דכה"ג הו"ל חזקת איסור, א"כ בלקח מן הקבוע דכמחצה על מחצה הו"ל ודאי איסור משום חזקת שאינו זבוח, ובחזקת איסור לא מהני ס"ס. מיהו הך דינא דשו"ע הובא בטור בשם הרשב"א ע"ש, והרשב"א בתשובותיו סי' ת"א ס"ל דמהני ס"ס בחזקת איסור.

ואכתי קשה דאי נימא דכה"ג בספק נבילה הו"ל ודאי איסור משום חזקת שאינו זבוח, ומשום דאנו דנין עליה בפני עצמה, א"כ ראוי לומר כה"ג בספק טריפה דנשחטה הותרה ובחזקת היתר קיימא, ובפוסקים מבואר בפשיטות בטור ובשו"ע יו"ד בספק טריפה כה"ג שלקח מן הקבוע דספיקו אסור, וכמו כן בספק טריפה שנתערבה חד בחד עם כשירה, דהו"ל איסור תורה ולא מוקי לה בחזקת היתר דהא לא נולדה טריפה, וכן סוגיא דפרק התערובות (זבחים עג, ב) גבי שור הנסקל שנתערב באלף כולן ימותו, ופריך ונכבשינהו דניידי, ונימא כל דפריש מרובא פריש ע"ש, ותיפוק ליה כל דפריש ודנין עליה בפני עצמה מוקי לה בחזקת היתר, אלא ע"כ צריך לומר דכל שנתערבה, אפילו פירש תו לית בה משום חזקת היתר, וכמו כן לית בה משום חזקת איסור.

ועוד קשה דאי נימא דעל החתיכה שפירשה אנו דנין איסור ודאי משום חזקה שאינו זבוח, א"כ ט' חנויות מוכרות בשר שחוטה וא' בשר נבילה דקיי"ל דכל דפריש מרובא פריש, וליתסר מדרבנן על כל פנים, דהא לדעת כמה ראשונים אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה והו"ל פלגא ופלגא מדרבנן. ולפמ"ש בשמעתא א' פי"ח יש ליישב דבר זה ע"ש.

אמנם לולי דברי תוספות נראה בהא דהקשו תוס' בנדה דרבי יוחנן לא חשיב אלא רוב שהוא נגד חזקה, נראה כיון דאמר ובנמצא הלך אחר הרוב, משמע אפילו נמצא קרוב לחנות נבילה וכמ"ש תוס' בפרק לא יחפור דף כ"ג שם בשם ר"י, דלא קמ"ל ר' חנינא דרוב וקרוב הלך אחר הרוב אלא אפילו בקורבא דמוכח, אבל קורבא דלא מוכח שפיר מוכח כבר מהאי דנמצא הלך אחר הרוב דמשמע אפילו נמצא קרוב לנבילה ע"ש, וא"כ כשם דמהני רוב נגד חזקה דקרוב וחזקה נראה דשקולים המה, ולא אמרו אלא דרוב וקרוב רובא עדיף, אבל חזקה לא עדיף מקרוב וכחדא נינהו.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק ג (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק ג · >>

פרק ג

כתוב בתשובת הגאונים בתראי שאלה מהגאון מוהר"ם בק"ק ווילנא להגאון מוה' העשיל, באחד ששחט שבעה בהמות ואח"כ נמצא באחת שניקב בית הכוסות ונתערבו הטריפות בכשירות, וקודם שנולד הספק נמכר חציה של בהמה אחת בחזקת כשרות, מי נימא דגם חצי השני מותר, מאחר דחציו הנמכר מותר מטעם כל דפריש מרובא פריש, ואנו יודעין בודאי שזה חציו השני, וא"כ איך נחלק בהמה אחת לומר שחציו מותרת וחציו אסורה, וע"ש מ"ש בזה הגאונים שם.

והובא דין זה בפר"ח יו"ד סוף הספר, וכתב עלה ז"ל, ואנכי הרואה ששום אחד מהם לא כיון להלכה יפה, לפי שכל זה הולך על טעותא שכתב הט"ז שכבש אחד אינו בדין שיהיה מקצתו מותר ומקצתו אסור, ולפיכך אלו חכמים מקצתם אוסרים הכל ומקצתם מתירים הכל, וכבר כתבתי בפנים שזה הוא טעות גמור ביד הט"ז וביד כל האומרים כן, וכן המנהג פשוט אף בכבש אחד להתיר מה שנמכר כבר ופירש, ולאסור מה שנשאר בחנות שעדיין לא פירש, וכל שיעורי חכמים כך הוא, ומי שאינו מורה כן לא ידע באיסור והיתר בין ימינו לשמאלו עכ"ל הפר"ח.

ומבואר דעת הפר"ח דהך רובא שאנו דנין על מקצתו שפירש לא מהני אלא לגבי עצמו אבל לא לחתיכה הדבוקה עמה. והנה גבי חזקה אשכחן דמהני חזקת מקוה לגבי טמא, דכיון שהמקוה בחזקתו וכי טבל במקוה שלם טבל וכדאיתא ריש נדה אי לאו משום תרתי לריעותא, וכמו כן גבי חבית מהני חזקת החבית לגבי טבל ע"ש, וא"כ הכא גבי בהמה דאחת היא, אמאי לא נימא דמהני רוב שבמקצתו שפירש לגבי מקצתו הדבוקה, כיון דחזקה כה"ג מהני נגד כולו.

ונראה דהתם גבי מקוה וחבית אין הספק בטמא ובטבל מחמת עצמו אלא הספק בא מחמת המקוה, דאם המקוה חסר הרי זה טמא, וכמו כן גבי טבל אם החבית החמיץ הרי זה טבל, וכיון דאין הספק אלא מחמת המקוה וכיון דאיכא חזקה במקוה ממילא הטובל בו טהור, וכמו כן בטבל וחבית אם החבית בחזקתו תו ליכא ספיקא בטבל, אבל כאן שנולד ספק טריפות בכל הבהמה העצמיית בכל הבהמה כולו, ואין ספיקו של חציה הנשאר בחנות מחמת חציו שפירש, אלא הספק מחמת עצמו אם כשירה אם טריפה, ומשו"ה אע"ג דאיכא רובא בחציו שפירש, אין הרוב מהני אלא נגדו ולא נגד כולו, וכמו כן בהיו בה מומין דעת הר"ן והריטב"א שם בסוגיא דמהני חזקת הבת לאב אע"ג דהכתובה לאב, משום דעיקר הספק אינו אלא מחמת מומין שבבת, וכיון דהבת אית לה חזקה ממילא אית לה כתובה ולאב, משא"כ הכא דספיקו מחמת עצמו וכמ"ש, וא"כ מה שהותר ע"י רוב הותר והשאר בספיקו, ודוק.

וראיה לזה מהא דאמרינן פ"ק דחולין דף י' לא בדקו מאי, ר"א בן אנטיגנוס משום ר"א בר' ינאי אמר טריפה ואסורה באכילה, במתניתא תני נבילה ומטמאה במשא, במאי קמפלגי בדרב הונא דאמר בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחטה, מר סבר בחזקת איסור קיימא והשתא מתה, ומר סבר בחזקת איסור אמרינן בחזקת טומאה לא אמרינן, וקיי"ל כמ"ד דמטמאה במשא וכמ"ש הרי"ק שם ע"ש, ואמאי מטמאה במשא, כיון דאין החזקה אלא מחמת איסור שאינו זבוח ומעולם לא היתה טמאה, וראוי לומר דחזקה לא מהני אלא לאיסור ולא לטומאה, ואפילו מ"ד אסורה באכילה כתבו תוס' שם משום דרוב פעמים שוחט שפיר ושריא מדאורייתא לא החמירו לעשות נבילה ע"ש.

ולפמ"ש ניחא, דהתם אין הספק בא אלא מחמת שחיטתה אם נשחטה כהוגן או לא, וכל שלא נשחט כהלכה ממילא מטמא במשא כדין מתה, וכיון דעל ספק שחיטה אנו דנין שלא נשחטה מחמת חזקה שאינו זבוח ממילא מטמאה במשא, ומשו"ה קאמר מר סבר בחזקת איסור קיימא והשתא מתה, והיינו כיון דקיימא בחזקת שאינו זבוח ואנו דנין שלא נשחטה כראוי, א"כ השתא מתה ומטמא כדין מתה, אבל נידון דידן דספק העצמיית אם כשירה אם טריפה בכל הבהמה היא בכל חלק וחלק, ולכן אינו מכריע הרוב שבמקצתו שפירש להתיר הנשאר, כיון דבמקצתו הנשאר ג"כ ספק מחמת עצמו, וכל זה לדעת הפר"ח.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק ד (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק ד · >>

פרק ד

אמנם אחר העיון רואה אני את דברי המתירים הכל, גם חלק הנשאר בחנות קבוע, מהא דתנן פ"ק דכתובות דף י"ג ראוה מדברת עם א' ואמרו לה מה טיבו של איש זה, איש פלוני וכהן הוא, ר"ג ור"א אומרים נאמנת, ור' יהושע אומר לא מפיה אנו חיין אלא הרי זו בחזקת מעוברת לנתין ולממזר עד שתביא ראיה לדבריה. ואמרו בש"ס התם חדא להכשיר בה וחדא להכשיר בבתה, ואיכא מ"ד התם מאן דמכשיר בה פוסל בבתה ע"ש, אלא דאנן קיי"ל כמ"ד מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה, וכמ"ש הרמב"ם פט"ו מאיסורי ביאה (פט"ו מהל' איסורי ביאה), והוא משום דמהני חזקת האם לבת וכמ"ש תוס' פרק האומר, ובר"ן שם פ"ק דכתובות ע"ש.

והרי התם הספק שנסתפקנו אם נבעלה לנתין ולממזר הוי הולד ממזר והאם נפסלה לכהונה, וא"כ הספק העצמיית ממילא באם ובולד, ופסול הולד לאו מחמת פסול האם בא, אלא כשנבעלה לפסול לנתין ולממזר [הולד] הולך אחר הפגום שבשניהן והוי ספק עצמיית לבן ולאם, וחזינן דמהני חזקת האם לבת, ואמרינן כיון דהאם בחזקת כשרות שלא נבעלה לפסול לה, מהני חזקת האם להכריע גם לבתה וכשרה לקהל, וכיון דחזקה מהני לחציה שאין לו חזקה דומיא דאם לבת ואמרינן דמהני חזקה נגד כולו, א"כ רובא דעדיף מחזקה מכ"ש דמהני רובא של החציה שפירש להכריע חציה השני דמותר. ומזה נראה ראיה ברורה כפסק של הגאון מוהר"ר העשיל זלה"ה דמתיר את כולה, אלא דהגאון הנזכר לא אתי עלה אלא משום דהוי דרבנן ע"ש, ולפי מ"ש אפילו בדאורייתא כה"ג מהני רוב כנגד כולו, וזה ברור.

ובטהרות פ"ו (משנה, טהרות ו, א) נראה דאפלגי תנאי בכגון זה שם, המסוכן ברה"י והוציאו לרה"ר והחזירוהו לרה"י, כשהוא ברה"י ספיקו טמא כשהוא ברה"ר ספיקו טהור, ר' שמעון אומר רה"ר מפסקת. וכתב שם הרמב"ם בפירושו ז"ל, מאחר שאמרנו שאשר שנגע בו ברה"ר טהור לפי שהיה שם בחזקת חי, הנה מן הראוי שיהיה טהור אשר נגע בו לפני זה והוא ברה"י, כי איך יאמר שהוא עתה ברה"ר חי ולפני זה כשהיה ברה"י היה מת, זה יהיה שקר, וזהו ענין אמרו רה"ר מפסקת ר"ל ולסור משפט הספק הקודם ברה"י, ולשון התוספתא בביאור מאמר ר' שמעון כן הוא, ור"ש מטהר שהיה ר"ש אומר רה"ר מפסקת למפרע, שאינו יכול לומר מת היה ברה"י וחי ברה"ר, ואין הלכה כרבי שמעון עכ"ל.

הרי מבואר דלר' שמעון מכריע קצתו את קצתו, כיון דקצת הזמן שהיה ברה"ר חי היה, מכריע את קצת הזמן שהיה ברה"י שהיה אז חי, אבל חכמים סברי דאין קצתו מכריע קצתו אע"ג דסתרי אהדדי, אלא כל חדא וחדא כהלכתו וכדינו, משו"ה סברי דברה"י הוא טמא ואמרינן מת היה, ואח"כ ברה"ר אמרינן שם חי הוא. וכיון דקיי"ל הלכה כחכמים, א"כ ה"נ בנידון דידן אין קצתו מכריע קצתו וכל חדא כהלכתו ודינו, ומה שהוא פירש נדון כרוב ומה שנשאר בחנות נדון כקבוע ואסור מספק. וזה היפוך ממה שהוכחנו דחזקת האם מהני לבת.

איברא כד דייקינן אשכחן פירוקא להך מלתא, ואדרבא ראיה מזה לדברינו להכריע קצתו את קצתו, ומדרבי שמעון נשמע לדרבנן, דהא חזינן דר"ש סובר כן וכמ"ש, אלא הא דפליגי ר"ש ורבנן נראה דר"ש לטעמיה וחכמים לטעמייהו, והוא דקיי"ל ספק טומאה ברה"י ספיקו טמא ודאי, וכמו כן ספק טומאה ברה"ר טהור ודאי, וגמרינן לה מסוטה מה סוטה ספק ועשאוהו כודאי, וכמבואר בש"ס בכמה סוגיות, ועמ"ש שמעתא א' פ"ו, ומיהו לר' שמעון שמעינן דס"ל ספק טומאה ברה"ר טהור ודאי וספק טומאה ברה"י טמא מספק ואינו ודאי, וכמבואר ריש פ"ק דנדה (דף ב.) גבי מקוה שנמדד ונמצא חסר, דסבר ר"ש ברה"ר טהור ודאי וברה"י תולין, ומסוטה לא יליף דמה לסוטה שכן רגלים לדבר, וכתב שם רש"י דף ג' ז"ל, וש"מ דקסבר בשאר ספק טומאה דעלמא נמי ברה"י תולין דהא אין רגלים לדבר עכ"ל.

ובזה יתבאר טעמא דר"ש ורבנן, והוא דסבר רבי שמעון כיון דברה"ר טהור ודאי, א"כ ברה"ר ודאי חי היה, וראוי להיות הודאי מכריע הספק שהיה לנו קודם כשהיה ברה"י שהיה ספק מת, וכיון דעכשיו ברה"ר ודאי חי א"כ מכריע הספק, אבל חכמים לטעמייהו דסברי דכמו שברה"ר טהור ודאי כמו כן ברה"י, וא"כ איך יכול הודאי להכריע נגד הודאי, דכשם שברה"ר חי ודאי, כמו כן ברה"י היה טמא ודאי, ומשו"ה כל חדא וחדא תיקום בדוכתיה כהלכתו ודינו. וא"כ מדר"ש נשמע לרבנן בעלמא היכא דקצתו ודאי וקצתו ספק, וכהאי נידון דידן דהחלק שפירש הוא ודאי היתר, דהא רובא להיתרא והו"ל ודאי היתר, וקצתו שנשאר בחנות אינו אלא ספק מחמת קבוע, מכריע הודאי את הספק להיות כמוהו, והוא ג"כ מותר ודאי, ודוק.

ויתכן בזה מאמר ר"ש רשות הרבים מפסקת, ולכאורה משכחת לה נמי רשות היחיד, וכגון בספק שרץ ספק צפרדע דברה"ר טהור וברה"י טמא וכדתנן בטהרות פ"ה (משנה, טהרות ה, א) ע"ש, ומשכחת לה כשהיה ברה"ר והוציאו לרה"י דאז יהיה רה"י מפסקת, דאי אפשר להיות ברה"י שרץ וברה"ר צפרדע. ולפי מ"ש ניחא דוקא רה"ר מפסקת, ומשום דברה"ר טהור ודאי ולר"ש ברה"י אינו אלא ספק טומאה, ומשו"ה הודאי מכריע את הספק להיות כמוהו, אבל רה"י אינו אלא ספק ואינו מכריע את הודאי, ולר"ש כה"ג גבי ספק שרץ, אפילו היה בתחילה ברה"ר ואח"כ ברה"י, הרה"ר מכריע את רה"י וכמ"ש, ודוק.

ובספר כרתי ופלתי סי' ק"ו הביא בשם גאון אחד שטען בזה הנידון דפירש מקצתו ונשאר מקצתו בחנות, לפי מ"ש בשיטה מקובצת פ"ק דמציעא גבי נפל אחד מן המנויין לתוכה עשירי ודאי ולא עשירי ספק, והקשו בתוס' דליבטל ברובא, ותירץ בש"מ דכל דפריש מרובא פריש אינו ודאי כן אלא שהתורה התירה, ואכתי הו"ל עשירי ספק ע"ש, ומשו"ה גם בזה מה שפירש מן התורה מותר אבל אינו ודאי, ומשו"ה מקצתו שנשאר קאי בספיקו, וע"ש שקילס את דבריו.

ולפי מ"ש ראיה מהך דר' שמעון דרה"ר מפסקת ומכריע את הספק שברה"י, וספק טומאה שברה"ר טהור אינו ודאי אלא שהתורה התירה ואפ"ה מכריע את הספק, וא"כ ה"ה כל דפריש מרובא פריש, אע"ג דאינו ודאי, כל שמותר מן התורה מכריע את הספק להיות כמוהו מותר ודאי, ואפילו רבנן דפליגי על ר' שמעון, אינו אלא משום דברה"י נמי ודאי טומאה עשאו תורה ואין הודאי יכול להכריע את הודאי, דזה ודאי וזה ודאי, ומשו"ה כל חדא תיקום בדוכתיה וכמ"ש, אבל היכא דמותר ודאי, מכריע הספק להיות כמוהו, וזה ברור ונכון, ודוק.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק ה (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק ה · >>

פרק ה

הרמב"ם (פ"ה מהל' בכורות ה"ג) פסק בספק בכור דאם תפס הכהן אין מוציאין מידו, ותמהו עליו שהוא נגד מסקנת סוגיית הש"ס פ"ק דמציעא דף ו:, אמר רבה לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין מידו כו', א"ל אביי תניא דמסייע לך הספיקות נכנסין לדיר להתעשר ואי אמרת תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן, ע"ש בסוגיא, ומוכח במסקנא דלא מהני תפיסה בספק בכור.

ובני הנבון מוהר"ר יוסף דובער נ"י הכהן ש"ן כתב אלי בזה וז"ל, ואשר אחזה לי בישוב דבריו והוא, דיש להקשות מאי מדמה הש"ס ספק בכור לספק פדיון פטר חמור, דבספק בכור לית להו לבעלים חזקת מרא קמא, שהרי מיד כשנולד ספיקו עמו אם של כהן או של בעלים, אבל בפדיון פטר חמור אית להו לבעלים חזקת מרא קמא, והך דספיקות נכנסין לדיר להתעשר מוקי לה בש"ס בספק פדיון פטר חמור, ואע"ג דגם בבכור אית ביה חזקת מרא קמא, והוא משום דבמעי אמו חולין, שאין הבכור קדוש עד שיצא לאויר העולם, מ"מ לאו חזקת בעלים ממש חשיב כמו בפדיון פטר חמור, דבמעי אמו הו"ל דבר שלא בא לעולם, וכמ"ש בשו"ע חו"מ סימן ר"ט, וא"כ לא הוי דבעלים אלא אגב אמו, וגם בחידושי פני יהושע שם בסוגיא הביא בשם הרשב"א בתשובותיו דגבי בכור לא חשיב חזקת מרא קמא, ע"ש.

ולכן נראה דרבה לטעמיה דס"ל במסכת חולין דף ע' בכור מכאן ולהבא קדוש, דהיינו משעת יציאת רובו המיעוט שיצא חולין גמורים, וא"כ עכ"פ חזקת בעלים ממש אית להו במיעוט אשר יצא וממילא כולו נגרר אחריו, לפי שאי אפשר לחלקו ולומר מקצתו בכור ומקצתו אינו בכור, וכמבואר כיוצא בזה בתשובת הגאונים בתראי ז"ל, בפירש מקצתו ונשאר בחנות מקצתו קבוע דהכל מותר כיון דאי אפשר לחלק, אבל רב הונא דס"ל למפרע קדוש, א"כ אם הוא בכור מעולם לא היה לו חזקת מרא קמא דבשעה שנולד ספיקו עמו, וא"כ ליכא ראיה מספק פטר חמור לספק בכור, ומשו"ה ניחא הא דאמר אביי תנא דמסייע לך, והיינו לשיטתך דסבירא לך מכאן ולהבא קדוש, שפיר יש להביא ראיה מהך דספיקות נכנסין לדיר להתעשר.

והרמב"ם דפוסק כרב הונא דלמפרע הוא קדוש, כמ"ש בפ"ד מבכורות (פ"ד מהל' בכורות) ליכא ראיה מספק פטרי חמורים וכמ"ש, והרא"ש והטור ביו"ד סי' שע"ו דפסקו כרבה דמכאן ולהבא הוא קדוש, א"כ שפיר מוכח מהך דספיקות נכנסין לדיר להתעשר, ומשו"ה פסקו הרא"ש והטור דאם תקפו כהן מוציאין מידו, עכ"ד הנחמדים, ודוק.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק ו (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק ו · >>

פרק ו

קיימא לן דאין הולכין בממון אחר הרוב, ר"פ המניח (בבא קמא כז, ב) ור"פ המוכר פירות (בבא בתרא צב, ב), המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, רב אמר הרי זה מקח טעות ושמואל אמר יכול לומר לשחיטה מכרתיו כו', רב אמר ה"ז מקח טעות בתר רובא אזלינן ורובא לרדיא זבני, ושמואל אמר לך כי אזלינן בתר רובא באיסורא בממונא לא, ע"ש.

ובתוס' פ"ק דסנהדרין דף ג' ד"ה מה דיני נפשות דחמירי אזלינן בתר רובא דיני ממונות לא כ"ש וז"ל, תימא דבריש המוכר פירות קאמר שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ואמאי לא ניליף בק"ו מדיני נפשות, ואין לומר דדיני נפשות גופיה לא אזלינן בתר רובא ברובא דליתא קמן אלא ברובא דאיתיה קמן, דהא בריש פרק בן סורר דף ס"ט משמע דבכל דוכתי אזלינן בתר רובא בדיני נפשות, כגון רוב נשים לט' ילדן, ורובא דאינשי דטעו בעיבורי דירחא, וצ"ל דרובא לרדיא זבני לא חשיב כהנך רובי הלכך לא סמכינן אהך רובא בדיני ממונות עכ"ל. וצריך ביאור במ"ש תוס' דרובא לרדיא לא חשיב ולא כתבו מאיזה טעם לא חשיב רובא כהנך רובי. והב"ח בחו"מ סי' רל"ב כתב לפרש דבריהם דמשו"ה רובא לרדיא לאו רוב מעליא, לפי שכנגד אדם אחד שקונה מאה שורים לרדיא, יש מאה בני אדם שקונין עשרה שורים לשחיטה וע"ש, וכבר השיגו אחי הרב המופלג מוהר"ר יהודה כהנא ש"ן בקונטרס הכללים כלל ו' סי' א' ע"ש.

ונראה לפרש לפי מ"ש הרמב"ן בס' המלחמות פ"ב דקידושין גבי סבלונות, דאמרינן דרובא מסבלי ואח"כ מקדשי, והקשו בזה כיון דרובא מסבלי והדר מקדשי אמאי חוששין לסבלונות הא בכל דוכתי אזלינן בתר רובא, וכתב עלה הרמב"ן ז"ל, אבל הטעם לשאלה זו שאין רוב זה דומה לפלוגתא דר' מאיר וחכמים, דהתם רוב חיוב וטבע הוא ואי אפשר אלא כן, אבל כאן אינו אלא מנהג ופעמים הרבה שאדם נוהג כמנהג המועט, הלכך במקום איסור אשת איש החמירו עכ"ל.

ובריטב"א שם פ"ב דקידושין דף נ' לא צריכא דמסבלי והדר מקדשי, מהו דתימא לא ניחוש למיעוטא וז"ל, ואי קשיא לך והא קיי"ל כרבנן דלא חיישי למיעוטי ואפילו לחומרא, דהתם הוא ברובא דבחיוב וטבע שאינו תלוי ברצון, כגון האי דקטן וקטנה שחולצין ומייבמין ולא חיישינן לסריס ואיילונית, וכהאי דאמרינן רוב נשים מעוברות יולדות ומיעוט מפילות, אבל ברוב התלוי במנהג שאינו חיוב וכל אדם שרוצה יכול לנהוג כמנהג המועט ודאי חוששין למיעוט לחומרא, שהרי כיון שהדבר תלוי בדעת, פעמים שאדם נוהג כמנהג המועט עכ"ל ע"ש, וזה כדברי הרמב"ן, אלא שנראה מדברי הרמב"ן דגם רוב כהאי שתלוי ברצון ובמנהג נמי מדינא רובא הוי, אלא דבמקום איסור אשת איש החמירו ברובא כהאי, דאי לאו משום חומרא דאשת איש היה מהני רוב כהאי, ובזה ניחא דברי תוס' דרובא לרדיא לא חשיב כהנך רובי, והיינו משום דרובא לרדיא תליא בדעת וברצון בני אדם ופעמים שאדם רוצה לקנות לשחיטה, ורוב כזה נמי רוב מעליא הוא, אלא כיון דאינו כמו שאר רובי ס"ל לשמואל דהני מילי באיסורא אבל בממונא לא מהני רוב כהאי, אבל בשאר רובי דהוא בחיוב וטבע גם בממונא מהני.

ובתוס' יומא דף פ"ה [א] ד"ה לא צריכא דנגחיה תורא דידן, ע"ש שכתבו דברוב ישראל היכא דנגחיה תורא דידן לתורא דידיה צריכין לשלם לו וע"ש, והוא תמוה דהא קיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב, וכן דעת הטור ושו"ע אה"ע סי' ד' דלנזקין פטור אפילו ברוב ישראל כיון דאין הולכין בממון בתר רוב, ובבית שמואל שם סקכ"ו ז"ל, ואם נגחיה תורא דידן לתורא דידיה כתבו תוס' ביומא משלם לו נזק שלם, אע"ג דבממון אין הולכין אחר הרוב, היינו כשבא לידו מדעת הבעלים עכ"ל, ודבריו תמוהין דודאי מוחזק מעיקרו עדיף טפי מבא לידו מדעת בעלים, וראיה מהא דפריך בש"ס ר"פ המוכר פירות לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב משור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה משלם חצי נזק לפרה ורביע נזק לולד, ואמאי לימא הלך אחר רוב פרות ורוב פרות מתעברות ויולדות ע"ש, ומשמע דלשמואל ניחא, ואי נימא דשמואל לא קאמר אלא במוכר שור דבא ליד המוכר המעות מדעת בעלים, והתם גבי שור שנגח את הפרה לא בא מדעת בעלים, וכן כולה סוגיא שם דפריך לרב מרוב נשים בתולות נשאות, התם נמי לא בא לידו מדעת בעלים וא"כ לשמואל נמי תיקשי, אלא ודאי דמוחזק בהיתר מעיקרו אין לך תפיסה גדולה מזה, וזה פשוט וברור.

ודעת הרב המגיד פט"ו מאיסורי ביאה דברוב ישראל, אם נגח תורא דידן לתורא דידיה, אין צריך לשלם דאין הולכין בממון אחר הרוב, וברוב עכו"ם אם נגח תורא דידיה לתורא דידן צריך לשלם, לא אמרינן אין הולכין בממון אחר הרוב, לפי שאין לו חזקת ממון כיון שהוא מסופק אם הוא עכו"ם עכ"ל. ונראה בדעת תוס' ביומא דכתבו ברוב ישראל ונגח תורא דידן לתורא דידיה דצריכין לשלם אע"ג דאין הולכין אחר הרוב בממון וכמ"ש הרב המגיד, היינו דאזלי לשיטתייהו שכתבו רפ"ק דסנהדרין דהא דסבר שמואל אין הולכין אחר הרוב היינו דוקא ברובא לרדיא דאינו רובא מעליא וכמ"ש ביאור הדברים, אבל בעלמא אזלי בתר רובא אפילו בממונא.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק ז (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק ז · >>

פרק ז

אמנם כולה סוגיא דר"פ המוכר פירות משמע דשמואל לא אזיל בתר רובא דממונא אפילו ברוב מעליא, וכדמשמע שם דאמרו שם מיתיבי האשה שנתאלמנה או נתגרשה כו' אם יש עדים שיצאתה בהינומא וראשה פרועה כתובתה מאתים, טעמא דאיכא עדים הא ליכא עדים לא ואמאי הלך אחר רוב נשים ורוב נשים בתולות נשאות, ומשמע דלשמואל ניחא, והתם רוב מעליא הוא. וכן מהא דפריך שם משור שנגח את הפרה ואמאי לימא הלך אחר רוב פרות כו', התם נמי רוב מעליא.

מיהו ברפ"ב דכתובות דפריך שם טעמא דאיכא עדים ואמאי לימא הלך אחר רוב נשים ורוב נשים בתולות נשאות, וכתבו שם תוס' לרב פריך, והבעל המאור כתב שם דקשיא נמי לשמואל ומשום דמודה שמואל היכא דאיכא נמי חזקת הגוף בהדי רובא ע"ש. ומבואר לדברי בעל המאור דמפרש דלשמואל נמי קשה, א"כ ע"כ הא דאמרו שם מיתיבי האשה שנתאלמנה כו' ואמאי הלך אחר רוב נשים, ומשמע דלרב הוא דפריך, היינו משום דלרב פריך בפשיטות טפי ולקושטא דמילתא לשמואל נמי קשיא, וא"כ לשיטת תוס' בפ"ק דסנהדרין דשמואל מודה בשאר רובי, דניחא סוגיית הש"ס ר"פ האשה שנתארמלה דפריך ואמאי הלך אחר רוב נשים, לפריך נמי לשמואל ומשום דמודה בשאר רובי.

אלא דהתם בש"ס ר"פ המוכר פירות בהא דאיתא שם לימא כתנאי שור שהיה רועה ונמצא שור הרוג בצדו, אף ע"פ שזה מנוגח וזה מועד ליגח אין אומרים בידוע שזה נגחו וזה נשכו, ר' אחא אמר גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו בידוע שזה הרגו, סברוה דרובא וחזקה כי הדדי נינהו לימא רב דאמר כר' אחא ושמואל דאמר כת"ק, אמר לך רב אנא דאמרי אפילו כת"ק כו', ושמואל אמר לך אנא דאמרי אפילו לר' אחא עד כאן לא אמר ר' אחא אלא דאזלינן בתר חזקה דאיהו גופיה מוחזק אבל בתר רובא לא אזלינן ע"ש, ומזה משמע דלשמואל לא אזלינן אפילו בתר רוב מעליא, דאל"כ הוי מצי למימר אנא דאמרי כר' אחא עד כאן לא אמר ר' אחא אלא בהך חזקה מעליא דהוא בטבע, אבל רוב לרדיא אינו בטבע אלא תליא ברצון, מזה משמע לשמואל לא אזיל בתר רובא כלל בממון.

ודעת הרב המגיד שזכרנו דס"ל בנגח תורא דידן לתורא דידיה דאין צריכין לשלם לו ומשום דאין הולכין בממון אחר רוב, ס"ל נמי דאין הולכין כלל אחר הרוב בממון אפילו ברוב מעליא, אולם מ"ש הרב המגיד וברוב עכו"ם כו' צריך לשלם כו' לפי שאין לו חזקת ממון כו', כ"כ הרשב"א ג"כ בחידושיו סוף פ"ק דכתובות ע"ש, ומוהרי"ט בחידושיו ספ"ק דכתובות הקשה דהא כיון דהוא מסופק אם נתחייב או לא, הו"ל איני יודע אם נתחייבתי ע"ש.

והמעיין בחידושי הרא"ה מבואר שם יותר וז"ל, דוקא מחצה על מחצה אבל רוב עכו"ם משלם נזק שלם, ותימא אכתי לימא להו אייתי ראיה דלאו ישראל אנא, דהא אין הולכין בממון אחר הרוב, איכא למימר דכיון דאם איתא דהוי עכו"ם לית ליה חזקה לממונא, והשתא מספקא לן בגופיה אי הוי עכו"ם, לא אמרינן בכי הא אין הולכין בממון אחר הרוב, דלא איתמר אלא להוציא מחזקתו עכ"ל ע"ש. והן הן דברי הרשב"א ודברי הרב המגיד.

וכיוצא בזה כתבו הרבה מהמשתמשים בדגל קים לי בענין חזקת חנות דהוא ספק אם הוא קרקע או מטלטלין, דלא מצי למימר קים לי כיון שהוא עצמו הספק אם הוא מוחזק או לא, וקים לי לא אתמר אלא למוחזק, והוא מבואר בתשובת מוהרי"ן לב ספר א' כלל י"ג סי' ע"ד, דהיכא דהוא ספק אם הוא מוחזק לא מצי טעין קים לי ע"ש. והרבה מאחרונים בתשובותיהם שחתרו להביא ראיה להך דמוהר"י ן' לב, ועיין בתשובת מוהרי"ט ח"א סי' קנ"א, ושם האריך להביא ראיה לזה דהיכא דהוי ספק בתפיסה עצמה אם נקראת תפיסה או לא, אי הוי מוחזק מספק לטעון קים לי וע"ש. הרי לפנינו ראיה ברורה להך דמוהרי"ן לב מדברי הרשב"א והרא"ה והרב המגיד. וע"ש בס' קצה"ח סי' פ"ח ובסי' רנ"ח סק"א.

וניחא בזה סוגיית הש"ס סוף פ"ק דכתובות (דף טו:), מחצה על מחצה ישראל למאי הלכתא, אמר ריש לקיש לנזקין, דנגחיה תורא דידיה לתורא דידן, פלגא משלם ואידך פלגא אמר להו אייתי ראיה כו'. ובתוס' שם וז"ל, תימא דה"נ הוי מצי למימר מחצה על מחצה נכרי ובנגח תורא דידן לתורא דידיה ע"ש, ולפי מ"ש הרשב"א והרא"ה והרב המגיד ניחא, דלא מצי למימר לנזקין דנגח תורא דידן לתורא דידיה, דא"כ למאי קאמר מחצה על מחצה, דהא כה"ג אפילו ברוב ישראל פטור דאין הולכין בממון אחר הרוב, אבל בנגח תורא דידיה לתורא דידן, אם היה רוב היו הולכין אחר הרוב וכמבואר בטעמים, ניחא דנקט מחצה על מחצה, ודוק.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק ח (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק ח · >>

פרק ח

איברא שיטות חלוקות המה בתוס', דמדברי תוס' ר"פ המניח [כז: תוד"ה קמ"ל] מבואר כדברי הרב המגיד דאפילו ברוב מעליא נמי ס"ל לשמואל דאין הולכין אחר הרוב ע"ש וז"ל, תימא מ"ט אין הולכין בממון אחר הרוב ליתי בק"ו מדיני נפשות, כדאמרינן פרק קמא דסנהדרין ור' יאשיה מייתי לה בק"ו, ואפילו רובא דליתיה קמן אזלינן בדיני נפשות בתר רובא כדאמר ר"פ סורר ומורה, וי"ל דהתם גבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו, וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מאריה, דהא ב"ד מפקי מיניה, אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה, לא אזיל בתר רובא עכ"ל, ומבואר דאפילו ברוב מעליא לא אזלינן בממון בתר רובא, ואפילו בדיינים אי לאו דמיעוט דידהו חשיב כאינו דאינהו מפקי לא הוי אזלינן בתר רובא, וזה נמי שיטת הרשב"א והרא"ה והה"מ וכמ"ש.

ואחי הרב המופלג מוהר"ר יהודא כהנא ש"ן הקשה דהיכא אזלינן בדיני נפשות בתר רובא ואפילו ליתא קמן, וכמו שהוכיחו תוס' מר"פ בן סורר ומורה, מאי שנא ממון דאין הולכין אחר הרוב משום דמסייע למיעוט חזקת ממון דאלים טובא, ולמה לא נימא כן בדיני נפשות כיון דמסייע ליה חזקת גופיה, ואם גופו נידון ליהרג ע"י רובא ממונו לא כ"ש, והיא קושיא עצומה.

ונראה בזה והוא, דהתם ר"פ בן סורר דף ס"ט [א] א"ר כרוספדאי כל ימיו של בן סורר ומורה אינו אלא ג' חדשים בלבד כו', אמרי במערבא בן ולא הראוי לקרות אב, פירש רש"י והיינו לאחר ג' חדשים שראוי להיות העובר ניכר אם היה בא על האשה משהביא שתי שערות כו', ש"מ מדר' כרוספדאי יולדת לשבעה אין עוברה ניכר לשליש ימיה, דאי ס"ד עובר ניכר לשליש למה לי ג' בתרי ותילתא סגי, לעולם אימא לך עוברה ניכר לשליש ימיה זיל בתר רובא, ופירש"י דאזלינן בתר רובא שיולדות לט' ואין עוברה ניכר בפחות מג' חדשים, אמרוה קמיה דרב הונא בריה דרב יהושע א"ל ובדיני נפשות מי אזלינן בתר רובא, והתורה אמרה ושפטו העדה והצילו העדה ואת אמרת זיל בתר רובא, אהדרוה קמיה דרבינא, א"ל ובדיני נפשות לא אזלינן בתר רובא, והתנן אחד אומר בשנים בחודש וא' אומר בשלש עדותן קיימת, שזה יודע בעיבורו של חודש וזה אינו יודע בעיבורו של חודש, ואי ס"ד לא אזלינן בתר רובא נימא הני דוקא קא מסהדי ואכחושי הוא דקא מכחשי אהדדי, אלא לאו משום דאזלינן בתר רובא, אמר רב ירמיה מדפתי אף אנן נמי תנינא, בת שלש שנים ויום א' מתקדשת בביאה כו', ואם בא עליה א' מכל העריות האמורות בתורה מומתין עליה והיא פטורה, ואמאי אימא איילונית היא ואדעתא דהכי לא קידשה, אלא לאו דאזלינן בתר רובא ורוב נשים לאו איילונית נינהו, ומזה הוא דהוכיחו בתוס' דאזלינן בדיני נפשות בתר רובא אפילו ליתיה קמן.

אמנם לענ"ד נראה דבדיני נפשות ובדיני ממונות לא אזלינן כלל בתר רובא, ודוקא עפ"י שנים עדים יקום דבר ולא רוב ולא חזקה, והא דסוקלין על החזקות וכדאיתא בפרק עשרה יוחסין גבי בנה כרוך ע"ש, נראה לפי מ"ש הרמב"ם פט"ז מהל' סנהדרין (פט"ז מהל' סנהדרין ה"ו) דאין צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק, כיצד אמר עד אחד חלב כליות הוא זה, גרושה או זונה אשה זו, ואכל או בעל בעדים אחר שהתרו בו, הרי זה לוקה אעפ"י שעיקר האיסור בעד אחד עכ"ל ע"ש.

ומשו"ה סוקלין על החזקות, דכיון דכבר הוחזק ע"י החזקה שזה בנה, ומשו"ה אחר שהתרו בו לוקין וסוקלין על החזקות, דעיקר האיסור גם בעד אחד הוחזק, וכשם שאינו קם ע"א לכל עון ולכל חטאת ואפ"ה האיסור הוחזק עפ"י ע"א, כמו כן החזקות אינו אלא לקבוע האיסור ע"י החזקות, אבל לאחר מעשה לא מהני חזקות ליסקל על ידו, דהא ע"א משמע מדברי הרמב"ם דעדיף מחזקה, דהא משמע מדבריו פ"ט מנזירות דע"א [נאמן] נגד חזקה ע"ש, וכיון דע"א אינו קם לכל עון ולכל חטאת, ה"ה חזקה אינו קם לכל עון, אלא דהאיסור הוקבע ע"י ע"א וגם ע"י חזקה, א"כ כיון דכבר הוקבע האיסור, ממילא כשהתרו בו אח"כ סוקלין על ידו, וכמו בע"א ורוב נמי כה"ג הוא, אם הוקבע האיסור ע"י הרוב, ממילא דנין אח"כ מלקות ומיתה.

ומשו"ה בבת שלש שנים ויום א' דמתקדשת בביאה, ואיסור אשת איש הוקבע ע"י הרוב דרוב נשים לאו איילונית נינהו והו"ל אשת איש גמורה, וכשהתרו בו מומתין, כיון דכבר הוקבע איסור.

וכמו כן במכה אביו, דאמרו פ"ק דחולין דף י"א דלמא לאו אביו, אלא לאו משום דאזלינן בתר רובא, התם נמי כיון דאיקבע איסורא ע"י הרוב שהוא ודאי אביו, ואח"כ מומתין על ידי הרוב.

וכן הא דבן סורר ומורה נמי הרוב בא קודם המעשה, ולפי שרוב נשים לתשעה ילדן, וא"כ עד תלתא ירחי אית ליה דין בן סורר ומורה, ממילא כשעשה מעשה בן סורר אחר שהוקבע בו כבר דין בן סורר ממיתין אותו, דכה"ג אפילו ע"י ע"א הוקבע איסור ודאי ומומתין על ידו.

ואם בא העד אחר המעשה ואמר שזה שאכל חלב היה, אינו קם לכל עון ולכל חטאת, ומשו"ה בהנך רובא דלרדיא זבני אין הולכין בממון אחר הרוב, כיון דהרוב בא אחר מעשה אין דנין דין ממון עפ"י רובא.

והא דאזלינן בדיני נפשות בתר רובא בבן סורר, וכן גבי אשה מתקדשת בת שלש ולא חיישינן לאיילונית, היינו משום דהרוב בא קודם מעשה.

ובדיינים דאזלינן בתר רובא, היינו משום דגבי דיני ממונות נמי בדיינים אזלינן בתר רובא, ומשום דהמיעוט כמי שאינו, וכמ"ש תוס' פרק המניח. וכן בטעו בעיבורא דירחא דאזלינן בתר רובא בדיני נפשות, היינו נמי משום דגם בדיני ממונות מהני רובא דעדיף, וכמ"ש בטור ושו"ע חו"מ סי' ל'. וכבר כתב מוהר"י חביב בסוף הספר גט פשוט בכללים שם, דהא דסמכינן אעדים בהך רובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא, דהוא נמי מטעמא שכתבו תוס' בדיינים, ומשום שהם מפקי הממון ומיעוט כמי שאינו, ה"נ סמכינן על עדים והמה המוציאין את הממון ע"ש. ועיין בקונטרס הספיקות כלל ז' סי' א'.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק ט (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק ט · >>

פרק ט

ולפי מה שביארנו דיני נפשות ודיני ממונות שוין, והיכא דמהני רובא בדיני ממונות כמו בדיינים ובעדים שטעו בעיבורא דירחא מהני ג"כ בדיני נפשות, והא דאזלינן בתר רובא בנפשות גבי בת שלש, היינו משום דהרוב בא קודם ולא גרע מע"א דהוקבע האיסור על פיו, וכיון דמהני רובא באיסורין הרי הוקבע האיסור ואח"כ ממיתין, הן ע"י ע"א הן ע"י חזקה ורוב וכמ"ש בפ"ז, והיינו דאמר שמואל כי אזלינן בתר רובא באיסורא אבל בממונא לא, ומשמע דוקא באיסורא אבל בדיני נפשות נמי לא, דאל"כ הל"ל כי אזלינן בתר רובא באיסורא ובדיני נפשות אבל לא בממון, ולפי מ"ש ניחא דלא אזלינן בתר רובא אלא באיסורין, אבל בממונא ובדיני נפשות בעינן קרא כדכתיב ע"פ שנים עדים יקום דבר, אלא היכא דהוקבע האיסור ע"פ רוב או חזקה מומתין על ידו וכמ"ש.

ויתיישב בזה קושיית תוס' בפ"ק דסנהדרין דף ג׳ [ב] דאיתא שם, שנים אומרים זכאי ואחד אומר חייב כו' אזלינן בתר רוב הדיינים, ומייתי לה שם בק"ו ומה דיני נפשות דחמירי אמר רחמנא זיל בתר רובא דיני ממונות לא כ"ש, וז"ל, תימא דבריש המוכר פירות קאמר שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ואמאי לא ניליף בק"ו מדיני נפשות, ואין לומר דדיני נפשות גופייהו לא אזלינן בתר רובא ברובא דליתיה קמן אלא ברובא דאיתיה קמן, דהא בר"פ בן סורר דף ס"ט משמע דבכל דוכתי אזלינן בתר רובא בדיני נפשות, כגון רוב נשים לט' ילדן ורובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא ע"ש.

ולפי מ"ש ניחא, דבריש פרק בן סורר התם אינו אלא לקבוע איסורא ע"פ הרוב, ומשום דהרוב בא קודם מעשה, ורובא דדיינים ודעדים בעיבורא דירחא בדיני ממונות וגם בדיני נפשות מהני, ואפשר דה"ה בממון כה"ג היכא דאיתרמי דהרוב בא קודם מעשה, וכגוונא דרוב ישראל ישראל דכבר הוקבע האיסור להיות ההורגו חייב מיתה אחר שהתרו בו, כיון דהוקבע להיות ישראל קודם מעשה, וא"כ ה"ה לענין ממון נמי חייבין על שורו בדין נזקין, כיון דכבר הוקבע בישראל קודם מעשה ממילא חייב בנזקין.

ובזה ניחא דברי תוס׳ ביומא דף פ"ה מ"ש דברוב ישראל אם נגח תורא דידן לתורא דידיה חייבין לשלם, והוא תמוה דהא קיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב, ועמ"ש בזה פ"ו, ולפי מ"ש אפשר כיון דכבר הוקבע בישראל קודם מעשה חייבין נמי על ממונו, אלא דבזה יש לחלק דלענין מיתה שפיר חייבין עליו לפי מ"ש, כיון דעל ידי רוב הוחזק לישראל ונעשה איסור ומלקין והורגין אחר שהתרו בו, כיון דהרוב מהני לקבוע איסור ולא גרע מע"א וכמ"ש, אבל לענין ממון לא שייך קביעות איסור.

וארווחנא בזה ליישב קושיית תוס' בזבחים ריש פרק התערובות [עא. ד"ה אפילו] שהקשו בהא דאמרינן הנסקלין בנשרפין ידונו בקלה ואמאי ניזל בתר רובא ע"ש, ולפי מ"ש ניחא, דלא אזלינן בתר רובא היכא דהרוב בא אחר מעשה. וכה"ג לא אזלינן בתר רובא בדיני נפשות, דלא גרע דיני נפשות מדיני ממונות, דלא אזלינן בממון אחר הרוב אלא אם הרוב בא קודם מעשה נקבע האיסור ע"י הרוב, ונסקלין בנשרפין הרוב הוא אחר המעשה, ודוק.

והרציתי דברי אלה לפני אחי הרב המופלג מוהר"ר יהודה כהנא ש"ן, והשיב לי שיתיישב בזה קושיית תוס' פרק גיד הנשה דף צ"ו [א. ד"ה פלניא], ושם אמר רב יצחק בריה דרב משרשיא תדע דאילו אתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימנא והאי סימנא קטל נפשא לא קטלינן ואילו אמרי אית לן טביעות עינא בגויה קטלינן ליה, והקשו תוס' שם והא משיאין את האשה ע"פ סימנין להך לישנא דאמר רבא סימנין דאורייתא, ואם לאחר שנשאת באו עדים שזינתה קטלינן לה דסמכינן אסימנין להחזיקה כאשת איש מן השני, ואפילו נתברר ע"י עדים שבעלה הראשון כבר היה מת בשעת הזנות, ולא אמרינן שמא בעלה היה חי בשעת קידושין, וי"ל דבכה"ג נמי לא סמכינן למיקטלה ולהחזיקה כאשת איש מן השני, אלא אמרינן שמא בעלה היה חי ולא היה קידושיו קידושין, וכן אם נשאת ע"פ ע"א ע"ש.

ואמר אחי הנ"ל דיתיישב בזה האמור, דאיכא למימר דסימנין לא עדיף מרובא, ולכן היכא דאתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימנא כו' קטל גברא לא קטלינן ליה, ומשום דלא מהני סימנין לדון דיני נפשות אחר מעשה, אבל סימנין הבאין קודם מעשה והוקבע איסור אשת איש ע"י סימנין ואח"כ כשהתרו בו מומתין ע"י סימנין, דלא גרע מע"א וכמ"ש, וכן במשיאין האשה עפ"י ע"א כיון דכבר הימנוהו חכמים לע"א, וצ"ל כמ"ש תוס' ר"פ האשה רבה דבדבר הגון יש כח לחכמים לעקור דבר תורה בקום ועשה ע"ש, א"כ לא גרע מהוקבע איסור אשת איש עפ"י ע"א ואח"כ כשהתרו בו מומתין על ידו וכמו שביארנו, עכ"ד ודוק.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק י (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק י · >>

פרק י

תנן פרק השואל דף ק' המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה, זה אומר עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר משלקחתי ילדה יחלוקו, ובגמ' שם וליחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך הממע"ה, אמר ר' חייא בר אבין אמר שמואל בעומדת באגם, שפחה נמי דקיימא בסימטא, ונוקמה אחזקת מרא קמא וליהוי אידך הממע"ה, הא מני סומכוס היא דאמר ממון המוטל בספק חולקין.

ובתוס' שם ד"ה וליחזי ברשותא דמאן קיימא, וא"ת וכי נמי הולד כרשות הלוקח אין זה הוכחה דקנאה, דהא אמרינן בחזקת הבתים הגודרות אין להם חזקה כו', וי"ל כיון דאיכא דררא דממונא ויש ספק בדבר בלא טענותיהם וטוען ברי הלוקח, אם הוא ברשותו אין להוציא מידו, אבל אם היה טוען שמא סברא הוא שלא יועיל חזקתו מספק, ולא דמי לאחד שהפקיד טלה חי אצל בעה"ב ויש לבעה"ב כמו כן טלה חי ומת אחד מהן, דאמרינן בבכורות דף י"ח דהמפקיד הוי הממע"ה ומועלת חזקת בעה"ב אעפ"י שטוען ספק, דהתם היה מוחזק בודאי בטלה חי מעיקרא, אבל כאן לא הוחזק מעולם לוקח בולד זה בודאי, אבל מוכר אם הוא מוחזק מועיל אפילו טוען שמא, שהיה מוחזק בודאי מתחילה קודם המכירה, כשהיתה מעוברת, ואע"ג דלא דמי ממש להאי דבכורות דהתם היה מוחזק בודאי מתחילה בולד אכל הכא לא הוחזק מעולם בודאי ולד אחר שנולד אלא בעובר, ולפי מה שפירשנו שחזקת לוקח מועלת כשטוען ברי, אתי שפיר דמשני דקיימא באגם ולא משני דקיימא ברשות לוקח, עכ"ל תוס׳.

ומבואר מדבריהם דמהני תפיסה היכא דאיכא דררא דממונא, היינו בלא טענותיהם יש ספק לב"ד, והוא פלוגתא דסומכוס ורבנן גבי ספק דררא דממונא, דהיכא דליכא דר"ד מודה סומכוס דהממע"ה, והיכא שהמוכר מוחזק מהני אפילו בשמא ולתפיסת הלוקח צריך ברי. ובתוס׳ שם ד"ה הא מני סומכוס וז"ל, מדלא קאמר אלא הא מני סומכוס משמע דלא הדר ביה ממה דאוקמה כשעומדת באגם ומודה סומכוס היכא דהוא מוחזק ממש, וקשה לר"י דלעיל אמרינן זה אומר איני יודע אם שאולה אם שכורה וז"א א"י יחלוקו, ואוקמה כסומכוס, ואע"ג שהשוכר מוחזק במעותיו, וי"ל התם שהמוחזק טוען שמא אין חזקתו מועלת אבל הכא אוקמינא בעומדת באגם כדי לאוקמי אפילו בברי וברי דאם היה מוחזק חד מינייהו היה חזקתו מועלת עכ"ל.

וקשה לפמ"ש תוס' דתפיסת המוכר מהני אפילו בטוען שמא כי האי דבכורות, א"כ בזה אומר שאולה וז"א שכורה, אעפ"י שהשוכר טוען שמא אמאי לא מהני תפיסתו מספק כיון דהוא מוחזק ממש, והתם בשאולה וז"א שכורה נמי הוי דררא דממונא, מדאמרינן עלה דאתי כסומכוס וסומכוס לא אמר אלא בדררא דממונא, וצ"ל דהתוס' לא כתבו דמהני תפיסתו של מוכר אפילו בטוען שמא אלא לרבנן דס"ל הממע"ה, ומאי דאמרינן בבכורות דאין מוציאין הטלה מבעה"ב לפי מה שהוחזק, הוא נמי לדידן דקיי"ל כחכמים דפליגי עליה דסומכוס, אבל לסומכוס אפילו במוחזק מעיקרא כמו בז"א שאולה וז"א שכורה לא מהני חזקתו אלא כשטוען ברי.

ומדברי השו"ע חו"מ סי' רכ"ג סעיף א' משמע דאפילו טוען לוקח שמא נמי מהני תפיסתו, שכתב ואם לוקח מוחזק על המוכר להביא ראיה, מדלא חילק בין ברי לשמא משמע דלעולם מהני תפיסתו אפילו בשמא. וכן משמע יותר בשו"ע שם סעיף ב' ז"א א"י וז"א א"י ואינו ברשות אחד מהם על הלוקח להביא ראיה, ומשמע דאפילו טוען לוקח איני יודע כשהוא ברשות לוקח אין מוציאין מידו.

ונראה דתוס' לשיטתייהו שכתבו בפ"ק דמציעא דמסקנא הוא תקפו כהן מוציאין מידו, והא דאמרו בפרק השואל גבי שוכר מרחץ דבא בסוף החדש כלו לשוכר, משום דהתם בהיתר נכנס, אבל בתקפו כהן לאו בהיתר תפסיה, אבל אם טוען ברי מהני תפיסה וכמבואר שם בתוס' דף ו' ד"ה פוטר ממונו וע"ש באשר"י, ומשו"ה נמי ס"ל בדררא דממונא דמהני תפיסה דאינו מהני אלא מוחזק בהיתר ותפיסת מוכר מהני אפילו טוען שמא, אבל תפיסת לוקח שהוא באיסור אינו מועיל אלא בטוען ברי, אמנם דעת השו"ע דאזיל בשיטת הרמב"ם דס"ל בתקפו כהן אין מוציאין מידו ומהני תפיסה בשמא ואפילו באיסור וכמ"ש בשו"ע יו"ד סי' שמ"ו ע"ש, ומשו"ה בדררא נמי תפיסה מהני, אפילו תפיסת לוקח ואפילו בטוען שמא.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק יא (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק יא · >>

פרק יא

ואיכא למידק במ"ש תוס' דמהני תפיסה בספק דררא דממונא, מהא דאמרינן סוף פרק המניח שם (בבא קמא לה, ב), [דאמר] רבה בר נתן טענו חיטין והודה בשעורין פטור אף מן השעורין, תנן היו מזיקין שנים אחד גדול ואחד קטן כו', הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק אמאי חיטין ושעורין נינהו, ומשני ראוי ליטול ואין לו, והתניא הרי זה משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן, ומשני בדתפס, והתם ע"כ נמי הוי ליה דררא דממונא, דאיתא שם בגמרא על משנה זו, זאת אומרת חלוקין עליו חביריו על סומכוס ע"ש, וסומכוס לא אמר אלא בדררא דממונא, וא"כ ע"כ התם נמי הוי דררא דממונא, וא"כ בדתפס אמאי לא שקיל כדאמר ניזק, והתם נמי ע"כ כשניזק טוען ברי, דאם ניזק טוען שמא לא הוי דין טענו חיטין והודה בשעורין, דהא באומר ניזק איני יודע אם גדול אם קטן לא מיפטר מדין טענו חיטין והודה בשעורין וכמבואר שם בש"ס ובשו"ע סי' ס"ח.

ונראה לפמ"ש הראב"ד בפ"ב מהלכות גניבה (פ"ב מהל' גניבה) בהשגות על הרמב"ם שכתב גנב ונקטע ממנה אבר ואח"כ מכרה, או שמכרה חוץ ממלאכתו, או שמכרה חוץ לל' יום אין מוציאין ממנו תשלומי ד' וה', ואם תפס הניזק אין מוציאין מידו, וכתב עלה הראב"ד ז"ל, לא מחוורא לי דתפיסה מהני בהא, כיון דיותר ממה שהזיק אין כח לחייבו אלא לב"ד ובדין פסק בלא ספק, וזה כיון שספק הוא אצלם איך גמרו את דינו ע"ש. וכ"כ הראב"ד פ"ח מעבדים. והיינו משום דקנס לא מחייב אלא אשר ירשיעון אלקים, וכל שאין הדיינים מחייבים אותו אין בו חיוב כלל, ומשו"ה בספיקא דדינא דב"ד אין מחייבין אותו לא יוכל למיעבד דינא לנפשיה ולתופסו.

ומש"ה ניחא באחד גדול ואחד קטן דלא מהני תפיסה כדאמר מזיק, כיון דספיקא הוא ואין הב"ד מחייבין אותו מספיקא דפלגא נזקא קנסא, וכל שאין הב"ד מחייבין אותו לא מהני תפיסה. ואפילו לדעת הרמב"ם דס"ל דמהני תפיסה מספק בקנס, נראה דהיינו דוקא בספיקא דדינא כיון דאיכא עדים על גוף המעשה אלא דספק בדינא, מצי למיעבד דינא לנפשיה כיון דאלו משכח דיינא דדאין הקנס וסבר שראוי לחייבו מצי למיעבד דינא לנפשיה, אבל היכא דליכא עדים בגוף המעשה, דשום ב"ד אין מחייבין קנס בלא עדים, ודאי לא מהני תפיסה בלא עדים על גוף המעשה.

דומה לזה מצינו האידנא דלא דיינינן דינא דקנסא ומשום דליכא מומחין שראוין לדון דיני קנסות ותפס מהני, וכדאיתא בש"ס פרק החובל, וכן הוא בטור ושו"ע חו"מ סי' א' ע"ש, ואי ליכא עדים על גוף המעשה ודאי לא מצי תפס, ואפילו אית ליה מגו דכה"ג בממון מהני ליה מגו, אבל בקנס דעת כמה מרבוואתא דלא מהני בקנס מגו כיון דליכא עדים על המעשה, ועיין מ"ש בס' קצה"ח סי' א' סק"ד.

אלא דאכתי תיקשי מבבא דהיה אחד תם ואחד מועד אחד גדול ואחד קטן, ניזק אומר מועד הזיק כו׳, ומוקי לה בש"ס הא דתניא הרי זה משתלם לקטן מן המועד ולגדול מן התם דמיירי בדתפס, והתם הדרא קושיא לדוכתיה, כיון דנזקי מועד ממונא וא"כ אמאי לא מהני תפיסה כדאמר מזיק ליטול לגדול מן המועד.

ונראה לפמ"ש מוהרש"ל ביש"ש פרק המניח דכל היכא דמהני תפיסה כגון בספק איבעיא או כיוצא, לא מהני תפיסה אלא היכא שלדבריו הוא זוכה בגוף החפץ ובא לטעון על גוף החפץ, אבל היכא שהחפץ אינו ולא ישאר תחת ידו רק בא לתפוס עבור חובו בזה לא מהני תפיסה ע"ש, וכ"כ בתשובת מוהרי"ט ח"א סי' ע"ב וז"ל, ויש לנו לחקור בזה הכלל שתפוס בידינו מדברי האחרונים דבכל מלתא דהוי פלוגתא דרבוואתא אין יכול להוציא מיד המוחזק ויכול המוחזק לומר קים לי כהני דמזכי לי כו', או דלמא לא, דלא אמרינן הכי אלא כשהוא מוחזק בדבר שלדברי אותו הפוסק הוא שלו והיה שלו מעולם, אבל בדבר שהוא תופס שאפילו לדבריו אין לו בגופו של חפץ זה כלום, אלא שהוא תפוס בו שיהיה נאמן על דבר אחר, לא מקרי הוצאה מיד המחזיק, וזה ימים שעמדתי על דבר זה ובעניותי נראה בעיני בכל כה"ג מפקינן מיד התופס, ע"ש שכתב דגבי מחליף פרה בחמור וכן בתקפו כהן דאין מוציאין מידו משום דהתם תופס עבור גופו של חפץ וע"ש. ומשו"ה במועד כיון דמשתלם מן העליה לא מהני תפיסה כיון דאינו תופס עבור גופו של חפץ, ובתמין דתופס עבור גופו של חפץ כיון דקנס הוא לא מהני תפיסה וכמ"ש.

ונראה דאפילו לדעת הש"ך בספרו תקפו כהן שהשיג על דברי מוהרש"ל והעלה דאפילו אינו טוען על גופו של חפץ אלא עבור חובו נמי מהני תפיסה, נראה דהיינו דוקא בספיקא דדינא, שהספק אם מגיע על פי הדין אי לא, אבל בספק דררא דממונא, דהיינו שהספק לב"ד בלא טענותיהם, לא מהני דררא דממונא אלא לגופו של חפץ, ומשו"ה במועד לא מהני תפיסה מצד דררא דממונא, כיון דמצד דררא דממונא אינו אלא על גוף החפץ וכל שאינו בגופו של חפץ לא שייך ספיקות דררא דממונא, ודוקא בספיקא דדינא דהספק לב"ד אם נשתעבדו נכסיו או לא בזה שייך תפיסה אפילו עבור חובו, אבל בדררא דממונא בעינן בגופו של חפץ ודוק. וכבר האריך והרחיב בזה אחי הרב המופלג בקונטרס הספיקות כלל ב' ע"ש.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק יב (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק יב · >>

פרק יב

כתב הרמב"ם פ"ך מהלכות מכירה (פ"כ מהל' מכירה ה"י) וז"ל: המחליף פרה בחמור ומשך בעל הפרה את החמור ועדיין הפרה בביתו וילדה וטען בעל הפרה שילדה קודם שמשך החמור, ובעל החמור טוען אחר משיכת החמור ילדה, על הלוקח להביא ראיה אפילו אין הפרה והשפחה ברשות מוכר אלא עומדת באגם, ואפילו אם הלוקח טוען ברי והמוכר שמא. זה אומר איני יודע וזה אומר א"י ואינו ברשות שום אחד מהם יחלוקו עכ"ל. והקשו בזה דהא בש"ס מוקי לה למתניתין כסומכוס ואנן קיי"ל כרבנן דסומכוס דאמרי הממע"ה. וע"ש בהרב המגיד שהקשה מדבריו בפ"ט מנזקי ממון (פ"ט מהל' נזקי ממון) ושם פסק כחכמים והניח בצ"ע.

ונראה דבפרק השואל דף ק' בהא דפריך שם ונוקי בחזקת מרא קמא וליהוי אידך הממע"ה, הקשו תוס' שם דלמא הכא היינו טעמא דחולקין משום דאיכא חזקה ללוקח חזקת מעוברת והשתא הוא דילדה, וי"ל דחזקת מרא קמא חשיבא טפי עכ"ל. ודבריהם צריכין ביאור במ"ש דחזקת מרא קמא חשיבא מפי, ואע"ג דחזקת ממון חשיב טפי מכל החזקות, דהא בכל דוכתי רובא וחזקה רובא עדיף, ובממון קיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דחזקת ממון שאני דהוא מוחזק עכשיו בממון, משא"כ חזקת איסור אינו אלא חזקה קמא, וא"כ חזקת מרא קמא דאינו מוחזק עכשיו בממון לא עדיף משאר חזקות וכמו שיבואר לקמן פ' כ"ד ע"ש.

ולכן נראה לפי מה שאמרו רפ"ק דנדה [ב:] גבי מקוה שנמדד ונמצא חסר כל הטהרות שנעשו על גביו טמאות בין ברה"י ובין ברה"ר. ומסיק שם בגמ' משום דהוי תרתי לריעותא, חזקת טמא והרי חסר לפניך ע"ש, וה"נ כיון דחזקת מעוברת איתרע דהרי ילדה לפניך וחסר לפניך וחזקת מרא קמא לא איתרע משו"ה חזקת מרא קמא עדיף. והרמב"ם לשיטתו דפסק בפ"ה מתרומות גבי חבית דאם בדק החבית להיות מפריש עליה תרומה ואח"כ נמצאת חומץ דהוי ספק, וכתב שם בכסף משנה דהרמב"ם דחי לסוגיא דריש נדה דחשיב לנו ודאי מכח תרתי לריעותא וסמך על סוגיא דפרק הספינה דמשמע שם דאינו אלא ספק ע"ש, ועמ"ש בשמעתא ג׳ פ"א, וכיון דסמך הרמב"ם על סוגיא דפרק הספינה דתרתי לריעותא אינו אלא ספק, משו"ה במחליף פרה בחמור נמי הו"ל ספק נגד חזקת מרא קמא דאינו אלא כמו שאר חזקות, א"כ נגד חזקת מרא קמא איכא חזקת מעוברת, ומשו"ה יחלוקו אפילו לרבנן, והך סוגיא דפרק השואל דס"ל דחזקת מרא קמא עדיף ומשום תרתי לריעותא וכמ"ש נדחית מהך סוגיא דפרק הספינה דתרתי לריעותא ספיקא הוי.

והא דכתב הרמב"ם בפ"ט מנזקי ממון בפרה מעוברת שנגחה ונמצא עוברה בצדה ואינו ידוע אם קודם נגיחה ילדה ואם משנגחה ילדה הממע"ה, והתם נמי איכא חזקת מעוברת לומר השתא ילדה נגד חזקת מרא קמא, דהתם ספיקא אחרינא הוא דאיכא, כדאיתא ר"פ המוכר פירות (דף צב:) דפריך לרב דאית ליה הולכין בממון אחר הרוב ואמאי לימא רוב פרות מתעברות ויולדות והאי ולד מחמת נגיחה הוא דמת, ומשני התם משום דאיכא למימר מקמא אתא ומחמת ביעתותא הפילה ואיכא למימר מאחוריה אתא והו"ל ממון המוטל בספק וחולקין ע"ש. וא"כ לדידן דקיי"ל כחכמים ומוקי לה בחזקת מרא שוב לא מהני חזקת מעוברת, דהא חזינן דלרב אפילו רובא לא מהני, ומשום דאיכא ספיקא שמא מקמא ומביעתותא הוא דהפילה, אבל היכא דאיכא חזקת מעוברת נגד חזקת מרא קמא חולקין אפילו לדידן דקיי"ל כחכמים ודוק.

ומיהו מ"ש הרמב"ם ואפילו טוען הלוקח ברי והמוכר שמא, נראה דלא קאי ארישא דמילתא לומר דאינו נוטל כלום, דהא כיון דהמוכר טוען שמא א"כ אפילו היה לוקח טוען שמא חולקין, וברי לא גרע, אלא כמו שמפרש לה הרב המגיד דקאי באידך פלגא דאינו נוטל לוקח אפילו טוען ברי אבל מדין חלוקה לא מפסיד. ואין להקשות כיון דאם היו טוענין שניהם שמא היו חולקין ומשום דאיכא חזקת מעוברת נגד חזקת מרא קמא, א"כ כשטוען הלוקח ברי נימא ברי ושמא ברי עדיף, דהא ע"כ לא אמרינן בברי ושמא הממע"ה אלא משום חזקת ממון, וכיון דשניהן שקולין בחזקות א"כ אם הלוקח טוען ברי נימא ברי עדיף, דכבר כתבו תוס' ר"פ הבית והעליה דף קט"ז [א. ד"ה לימא] בהא דפריך הש"ס לימא תיהוי תיובתא דרב נחמן ור' יוחנן דאמרי פטור, וכתבו שם תוס' וז"ל, אע"ג דטעמא דידהו משום דאוקי ממונא בחזקת מאריה והכא אוקמה דקיימא בחצר שאינו של שניהם כו', ועוד דבפ' השואל פירשתי דכל ממון המוטל בספק חשוב כאילו שניהם מוחזקים בו עכ"ל, וא"כ לעולם אין מוציאין בברי ושמא אפילו היכא דדינא בשניהם שמא יחלוקו.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק יג (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק יג · >>

פרק יג

כבר העלו הפוסקים הלכה מרווחת דקי"ל כחכמים דהממע"ה, ואפילו קיימא באגם נמי אמרינן הממע"ה, ומשום דמוקי לה בחזקת מאריה קמא, אלא דבש"ך סי' צ"א שם סותר במקצת להך כללא ע"ש שכתב: ולענין דינא של הסמ"ג כו', א"כ לדינא צ"ע אי נימא דגם בזה אוקי בחזקת מאריה קמא, חדא דלא מצינו כן אלא בעומדת באגם שהוא מקום הראוי לקנות לשניהן אבל לא בחצר של שניהם, וכ"ש כששניהן אדוקין בו, ואף במונח הדינר ברשות הרכים צ"ע, דיש לומר דוקא בפרה ושפחה וכה"ג י"ל מוקמי לה בחזקת מאריה קמא משום דכל היכא דאיתיה ברשותא דמאריה קמא איתיה, אבל דינר כיון דלהוצאה ניתנה, א"כ לא שייך לומר מרא קמא וכו׳, ונראה דאם שניהן אדוקין בדינר יחלוקו בשבועה כדין שנים אוחזין כטלית כו', ואם הדינר מונח ברה"ר כל דאלים גבר כהאי ארבא דאין שום א' מוחזק עכ"ל.

ונראה מדבריו דלא אמרינן אוקי בחזקת מאריה קמא אלא בעומדת באגם ובסימטא, אכל בחצר של שניהן יחלוקו, ובמטבע כיון דמעות להוצאה ניתנה אפילו באגם וסימטא לא שייך ביה חמ"ק.

והנה מ"ש בש"ך דבחצר של שניהן לא אמרינן אוקי בחמ"ק הוא לשיטתו, שכתב בסי' קל"ח שם או יושבין בצד ערימה של חטים כו', הטור כתב בסי' קל"ט דין זה בשם הרמב"ם, נראה דס"ל דכיון שהיא מונחת בסימטא שהוא מקום הראוי לקנות לשניהן ושניהן יושבין בצדה חשיב כאילו שניהן מוחזקין בה עכ"ל, נראה דדוקא קאמר ושניהן יושבין בצדה, דאל"כ אעפ"י שהוא בסימטא לא חשיב כאילו שניהן מוחזקין בו, והכי מוכח בפרק חזקת הבתים דף ל"ה דפריך מהמחליף פרה בחמור ושפחה אארבא, וארבא ע"כ אין שניהן מוחזקין בו כדלקמן ריש סי' קל"ט, ופרה ושפחה ע"כ מיירי בעומדת באגם ובסימטא כדאיתא פרק השואל דף ק' עכ"ל, וס"ל להש"ך דסימטא לא חשיב כמו חצר של שניהן אלא אם שניהן יושבין בצדה, ומשו"ה נמי סבירא ליה דוקא ברה"ר או באגם וסימטא הוא דמוקי לה בחזקת מרא קמא, ומשום דאין שניהם מוחזקים בהם דלא חשיב סימטא כמו חצר של שניהם, אבל חצר של שניהם כיון דשניהם מוחזקים בו לא מוקי לה בחזקת מרא קמא.

אמנם לענ"ד נראה דסימטא הו"ל נמי כמו חצר של שניהם ממש, וכדמוכח בתוס' קידושין דף כה: [ד"ה בהמה] ע"ש שכתבו בשם רבינו חיים כהן, דהיינו טעמא דמשיכה קונה בסימטא משום דהוי כחצירו כיון שיש לו רשות להניח שם חפציו, ומכי אנח ליה מוכר הו"ל חצירו ואח"כ כשמשכה לוקח והזיזה ממקומה למקום אחר הו"ל חצר של לוקח, ומה"ט נמי לא מהני מסירה בסימטא משום דהו"ל רשות מוכר ע"ש, אלמא כל דין חצר עלה, דסימטא הו"ל חצר דכולי עלמא וכל א' יש לו רשות להניח שם חפציו, ומשו"ה קונה משיכה שם, אלא הא דכתב הרמב"ם ושניהן יושבין בצדה, היינו משום דנדונים על הערימה זה אומר שלי וזה אומר שלי, דאי לאו דיושבין בצדה לא היו אלו מוחזקין בו יותר מכולי עלמא, ודלמא של אחר הוא, אבל במחליף פרה בחמור דאין הספק אלא בין שניהם המוכר והלוקח, נראה דאפי' אין יושבין בצדה דלא קיימא באגם וסימטא נמי הו"ל שניהם מוחזקין בו, כיון דאגם תורת חצר ממש עליה ואפ"ה לרבנן מוקי לה בחזקת מאריה קמא, א"כ ה"ה חצר של שניהם, דסימטא וחצר של שניהם שוין הן וכמ"ש.

ואפשר דסימטא אע"ג דיש לכל אחד רשות להניח שם חפציו, אפ"ה לאו שמיה חצר כיון דאינו משתמר ובעי עומד בצדו, ומשו"ה כתב הרמב"ם ושניהן יושבין בצדה, אלא דלפמ"ש בס' קצה"ח סי' ר"ב סק"ו דתפיסה מהני אפי' בחצר שאינו משתמר ואינו עומד בצדו, ומשום דקנין חצר בעי קרא לרבות מונתן בידה ובעינן דומיא דידו, אבל מונח בחצירו ומוחזק בה כיון דמוחזק לא צריך קרא, וכדאמרינן שם בריש פרק הפרה הא לא צריך קרא דמאן דכאיב ליה כאיביה אזיל לגבי אסיא וסברא הוא ע"ש, א"כ אפי' אינו משתמר ואינו עומד בצדו, כל שעומד הדבר בחצירו מוחזק ותפוס הוא, וא"כ כשם דמוקי לה בחזקת מאריה קמא בסימטא דהו"ל נמי בחזקת שניהם אפילו אינו עומד בצדו, וסימטא הו"ל חצר של שניהם וכמ"ש בשם תוס' קידושין, א"כ ה"ה בחצר של שניהם נמי מוקי בחזקת מאריה קמא.

ומ"ש הש"ך להביא ראיה דאי לא תימא הכי מאי פריך בחז"ה מהמחליף פרה בחמור אארבא, כיון דארבא ע"כ אין שניהם מוחזקין ופרה ושפחה ע"כ בדקיימא באגם ע"ש, וזה אינו מוכרח דדוקא בדקיימא באגם, דכבר כתבו תוס׳ שם דף ק' וז"ל, ומיהו הוי מצי לשנויי דקיימא ברשות הרבים ע"ש. ואין לומר דהוכחת הש"ך הכי הוא, דמאי פריך אארבא נימא דפרה ושפחה מיירי בדקיימא באגם, מדכתב "פרה ושפחה על כרחך בדקיימא באגם", ומשמע מדבריו דההכרח לומר דקיימא באגם, ובאמת אינו הכרח דהא מצינו לומר נמי דקיימא ברה"ר. ועוד ולדבריו מי ניחא, נהי דנימא דאגם וסימטא לא חשיב כחצר של שניהם נימא דמיירי דעומדין בצדה, דכה"ג ודאי הו"ל שניהם מוחזקין, אלא ע"כ צ"ל דמתני' דמחליף פרה בחמור סתמא תנן בכל דוכתי שיד שניהן שוין בו בין בחצר של שניהן בין בחצר שאינו של שניהם, וא"כ מיירי נמי ברה"ר וכמ"ש תוס׳.

ועוד דלפי מ"ש הש"ך דבחצר של שניהן לא אמרינן אוקי בחזקת מאריה קמא, א"כ הא דפריך בפרק השואל דף ק' שם במחליף פרה בחמור ולוקי בחזקת מאריה קמא ומוקי לה כסומכוס, נימא כחכמים ומיירי בחצר של שניהן או באגם וסימטא ושניהן יושבין בצדה. ומיהו לדעת הש"ך בחצר של שניהן יחלוקו בשבועה, וכיון דלא תנן במשנה דהמחליף יחלוקו בשבועה וכדתנן במתני' דשנים אוחזין בטלית, ע"כ לא מצי מיירי בחצר של שניהן ומוקי לה באגם וסימטא, דלא תיקנו שבועה אלא בשניהם מוחזקים. ולרבא דמפרש שם בגמ' בשמא ושמא ותני זה אומר שמא עד שלא מכרתי וז"א שמא משלקחתי, וא"כ בשמא ושמא ליכא שבועה, נמי לא מצי מוקי לה בחצר של שניהן דהיו מוחזקין בו שניהם, דכיון דאפילו היכא דלוקח הוא מוחזק ממש ועומד ברשותו לבדו לא מהני תפיסתו כשטוען שמא, וכמ"ש תוס' שם ד"ה וליחזי ברשותא דמאן קיימא, ע"ש שכתבו דתפיסת מוכר מהני אפילו בשמא כיון שהוא מוחזק מעיקרו, אבל תפיסת לוקח לא מהני בשמא ע"ש, וא"כ שפיר פריך ונוקי בחזקת מרא קמא ולא מצי לאוקמי בחצר של שניהן דהוי שניהן מוחזקין בו, דממ"נ, אי נימא דמיירי בשמא ושמא וכדרבא, א"כ השתא מוחזק לגמרי לא מהני ללוקח בשמא, מכ"ש היכא שיד המוכר נמי מוחזק בו דלא מהני תפיסת הלוקח להיות מוחזק בשמא, ומשו"ה לא מוקי לה בשניהם מוחזקין ע"י חצר של שניהם, דלרבא דמוקי בשמא ושמא לא מהני מוחזק של הלוקח בשמא, ולמ"ד בברי וברי נמי לא מצי לאוקמי בשניהן מוחזקין ע"י רשות של שניהן, דא"כ שבועה בעי ובמשנה לא תני שבועה. ולפ"ז גם לשיטת הש"ך דה"ל בחצר של שניהן יחלוקו ולא מוקי לה בחזקת מאריה קמא היינו דוקא בברי וברי, אבל בשמא ושמא מוקי בחזקת מרא קמא דלא מהני תפיסה נגד חזקת מרא קמא בשמא. מיהו לפמ"ש בפרק י' דלדעת השו"ע בסי' רכ"ג מהני תפיסת לוקח אפילו בשמא, א"כ הדרא קושיין לדוכתיה דנוקי לה בחצר של שניהן.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק יד (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק יד · >>

פרק יד

ובעיקר הדין בחצר של שניהן, נראה לענ"ד דגם בזה מוקמינן בחזקת מאריה קמא, ולא אמרינן כיון דאם תפס בכולה הוי מוחזק בכולה השתא דברשות שניהן הו"ל כאילו זה מוחזק בחציה וזה בחציה, דכל שאינו תפוס בכולה הו"ל כמו לא תפיס כלום נגד מרא קמא.

וראיה מהא דאיתא ריש פ"ק דמציעא דף ח' אמר רמי בר חמא זאת אומרת המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו דאי ס"ד לא קנה חבירו תיעשה זו כמי שמונחת ע"ג קרקע וזו כמי שמונחת ע"ג קרקע ולא יקנה לא זה ולא זה אלא לאו ש"מ המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ע"ש, ומבואר דאי לאו דמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו הו"ל כמונחת ע"ג קרקע, אלמא דאין הגבהה וזכיה לחציה אלא מצד מגביה מציאה לחבירו דאז הו"ל כאילו מגביה כל אחד חלקו בעד חבירו, וא"כ הכא במונח בחצר של שניהן הו"ל נמי כמונח ע"ג קרקע, דרשותו או ידו אינו זוכה לו אלא אם מגביה כולו או שהוא כולו ברשותו, והכא כיון דרשות מוכר נמי הוא מעכב על הלוקח שלא לזכות בו והו"ל כמונחת ע"ג קרקע ומוקי לה בחזקת מרא קמא, דבזה לא שייך מגביה מציאה לחבירו, דבעלים לא מצו מזכה לאחר אלא ע"י אחר ולא על ידו.

וכן מוכח בפרק הספינה דף פ"ד דחצר השותפין אין קונין זה מזה אלא במודד לתוך קופתו, אלמא דחצר השותפין אינו קונה מרשות בעלים אפילו למחצה, ותפיסה תליא בקנין וכמבואר ברמב"ן בספר הזכות ע"ש פרק הכותב וז"ל, וכיון דלמדנו בראיות ברורות שאין נאמן בשטר הכתוב על שם חבירו לומר לקוח הוא בידו, ש"מ בין שטען כתב לי ואבד שטרי בין שטען אגב קרקע הקנה לי כו' אינו נאמן אלא מוציאין השטר מידו, הטעם לפי שהמטלטלין כיון דנקנין באמירה והגבהה ותפיסתו עצמה שהוא תופס בהן היא קונה לו, נאמן הוא לומר לקוח הוא בידו ולא מפקינן ממונא מידא דמוחזק, אבל בשטר שאין תפיסתו קנין ואינו מוחזק כלל אלא בנייר שלו אם טען בענין כך וכך נמסר לי, עליו הראיה, אלא למ"ד אותיות נקנין במסירה קסבר רבא כיון דתפיסתו קנין דהא בכל מסירה קונה עשאו כשאר מטלטלין דנאמן עכ"ל, הרי דתפיסה תליא בקנין, וכיון דרשות השותפין אין קונין זה מזה, ה"ה תפיסה לא מהני זה נגד זה והו"ל כמונח ברשות הרבים.

ואע"ג דכתבתי בפרק י"ג דתפיסה עדיפא מקנין לענין חצר שאינה משתמרת, דאפילו אינו עומד בצדו מהני לתפיסה ולא לקנין, היינו משום דעכ"פ חצירו מיהא והוי ליה רשותו דנימא ביה הממע"ה, אבל רשות של שניהן לאו כלום הוא נגד בעלים, דהו"ל כמונח ע"ג קרקע כל זמן שאינו כולו ברשותו.

ועוד נראה דיותר שייך חזקת מרא קמא היכא דשניהן מוחזקים בו מהיכא דאינו עומד ברשות שניהן, וראיה מהא דאמרינן פרק הכותב דף פ"ד ולר' טרפון דמנחי היכא, רב ושמואל דאמרי תרווייהו והוא שצבורין ומונחין ברה"ר אבל בסימטא לא, ופירש"י לא אמר ר' טרפון כל הקודם זכה, דכיון דמקום הראוי לקנין הוא כדאמרינן בעלמא למשיכה קונה התם אין זה הפקר וזכו בהן היורשין משעת מיתה והמחזיק בו שם כמחזיק בביתו, ור' יוחנן ור"ל דאמרי תרווייהו אפילו בסימטא ע"ש. ומבואר דלרב ושמואל אם היה מונח ברה"ר מהני תפיסת כל הקודם להוציא מחזקת היורשים, ובסימטא משום שאינו מקום הפקר הוי כמונח בבית היתומים, ואף ע"ג דתופס נמי אית ליה רשות בסימטא, אפ"ה כיון שהיה בחזקת היתומים והשתא נמי מונח ברשות שיש גם ליתומים רשות, הרי הוא בחזקת היורשין ולא מהני תפיסת הקודם, ומוכח מזה דיותר אלים חזקת מרא קמא כשמונח ברשות שיש גם לבעלים חלק בו. וכיון דלרבנן מהני חזקת מר"ק אפילו ברה"ר ראוי לומר יותר חזקת מרא קמא בסימטא וברשות שניהן.

ובשניהן אדוקין נראה דאם שניהן תפסי בכרכשתא, וכהאי דשנים אוחזין בטלית פ"ק דמציעא, בזה נמי מוקי לה בחזקת מאריה קמא, דכל זמן שאינו תחת ידו לגמרי הו"ל כמונח ע"ג קרקע אי לאו דמגביה מציאה לחבירו, וכדמוכח פ"ק דף ח' דמתני' שם מיירי דתפסי לה בכרכשתא, ובמוכר ולוקח לא שייך מגביה מציאה לחבירו דהבעלים אינן יכולין לזכות אלא ע"י אחר וכמ"ש, אבל אם שניהן אדוקין בו ממש, זה בידו מחציתו וזה בידו מחציתו, בזה כיון דהו"ל כמאן דפסיק וכדאיתא פ"ק דמציעא דף ז' האי סודרא כמאן דפסיק, ובזה כל אחד מאי דנקט בידיה דידיה הוא ומהני תפיסה. ודוק.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק טו (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק טו · >>

פרק טו

ולפי מ"ש דבחצר של שניהם או אם תפסי בכרכשתא, כל שאינו מוחזק בכולו אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, יתיישב בזה קושיית בעל המאור ריש מציעא גבי שנים אוחזין בטלית זה ישבע כו', ובגמ' ונימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישינה יש לו עליו, והקשה הבעה"מ ז"ל א"כ נטעון ולימא הכי והכי אית לי גביה בפירוש ואמטו להכי תפיסנא ליה כו', ומהא שמעינן שאין לו לאדם לתפוס בשל חבירו במה שהוא ברשות חבירו לטעון ולומר כך וכך היה לי עליו חוב וע"ש, ואנן דקיי"ל נאמן לטעון עד כדי דמיו וכמבואר בטור ושו"ע חו"מ סי' ע"ב יתעורר קושיית בעה"מ.

ונראה לפמ"ש הטור בחו"מ סי' ק"ן בשם רבי יונה גבי משכונות קרקע וז"ל, ומיהו כתב הר"ר יונה דוקא שאכל כבר הפירות כדי התביעה שטוען עליו אז הוא נאמן לעכבם בחובו במגו, אבל אם בא לתובעו קודם שאכל הפירות, אז אינו נאמן לעכב הקרקע בידו במגו, שלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון מתוך שהיה יכול לזכות באותו ממון עצמה בטענה אחרת, אבל הכא מיד כשהודה שכלו ימי המשכונא, הקרקע בחזקת בעלים הוא ע"ש, וכן פסק בשו"ע סי' ק"ן שם ס' ד', ובסמ"ע שם הטעם דבקרקע אינו נאמן במגו, אף שכבר החזיק בה שלש שנים אחר שני המשכונא, לא שייך בה תפיסה כמו במשכון דמטלטלין דנאמן לטעון כדי דמיו במגו דלקוח, וכיון דמודה דלא לקחה הרי היא בחזקת בעלים עומדת, אלא שיש לו מגו, ומגו כזה לא אמרינן דהוי מגו להוציא ע"ש.

ועיין מ"ש בס' קצה"ח סי' ק"ן סק"ב דאע"ג דקיי"ל הלכתא כרבה בארעא וכרב יוסף בזוזי בפרק חז"ה דף ל"ב, ומפרשי תוס' דבזוזי הו"ל מגו להוציא, אלמא דבקרקע אע"ג דאוקי ממונא בחזקת מאריה אמרינן מגו כיון דאינו תופס בה אידך, וכתבנו שם דהיינו דוקא אם טוען על גופו של קרקע הוא דאמרינן מגו בקרקע להוציא מחזקת מאריה קמא, אבל אם מודה שהקרקע אינו שלו אלא שתובע חוב, בזה אמרינן תיכף שהודה שהקרקע אינו שלו הרי היא ברשות בעלים והו"ל מגו להוציא, מה שא"כ במטלטלין אע"ג דהודה שהוא של חבירו ותובע כדי דמיו, כיון דמוחזק במטלטלין הוי ליה מגו להחזיק ע"ש.

וא"כ כיון דאם תפסי בה תרווייהו מוקמינן לה בחזקת מאריה קמא כיון דאינו מוחזק בכולו וכמ"ש, וא"כ במתניתין דשנים אוחזין בטלית מיירי דתפסי בכרכשתא, דאם היה בידו חציה היה נוטל עד מקום שידו מגעת בלא שבועה, וכיון דתפסי בכרכשתא, א"כ אם יטעון כך וכך מגיע לי לא יהיה נאמן דהו"ל מגו להוציא, דהא כל ששניהם מוחזקים אית ליה דין קרקע לומר בו מגו להוציא אם טוען כדי דמיו, אבל אם תופס בכולו שפיר אמרינן מגו דהו"ל להחזיק. וזה נכון ודו"ק.

ומה שכתב הש"ך דבדינר לא שייך חזקת מרא קמא משום דמעות להוצאה ניתנו, אינו, דלא אמרינן מעות להוצאה נתנו אלא אם נתנו בהלואה, אבל כל זמן שלא נתנו בהלואה הדרי' בעיניה, ולא מצי לאהדורי זוזי אחריני אלא צריך להחזיר לו אותן מעות בעינייהו, וכן מבואר בתוס' פרק המדיר דף ע"ו ד"ה על בעל החמור להביא ראיה כו', אלא טעמא דשמואל דמוקי לפרה בחזקת מאריה קמא כו', ומיהו תימא כו' והא שמואל גופיה אית ליה בריש המוכר פירות המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דאין המעות חוזרין ולא מוקמינן ליה בחזקת מרא קמא ע"ש, הרי דגם במעות אמרינן אוקי בחזקת מרא קמא.

אלא דגם קושיית תוס' שהקשו ממוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דנימא אוקי מעות בחזקת מרא קמא, אינו קושיא, לפי מ"ש בנימוקי יוסף ר"פ המוכר פירות דבמקח טעות הו"ל מעות הלואה ודינו כבע"ח ע"ש, וכן פסק הרמ"א בחו"מ בסוף סימן רל"ב, א"כ ודאי לא שייך מרא קמא כיון דאינו אלא חוב, והתוס' שהקשו דנימא במעות מרא קמא גבי מוכר שור לחבירו, היינו לשיטתם ר"פ המוכר פירות דמקח טעות הו"ל מעות פקדון ע"ש, וא"כ ודאי שייך מרא קמא, אבל היכא דתפס דינר ודאי שייך ביה מרא קמא וכמ"ש, וזה ברור.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק טז (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק טז · >>

פרק טז

בתקפו כהן סימן קכ"ג וז"ל, ודע דבפלוגתא דרבוואתא היכא דמצי למימר קים לי, היינו אפילו הוא מיעוט הפוסקים יכול לומר קים לי כהמועט ולא כהרוב ומהני תפיסתו, כן פשוט בדברי האחרונים בכמה דוכתי, והוציאו כן מהא דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב וכדאיתא פרק המניח ובשאר דוכתי, וכ"כ בתשובת מוהר"י ן' לב וכו', ואין לומר דהיינו בהיה מוחזק מעיקרו אבל לא כשתפס, דאין טעם לחלק, דכיון דאמרינן דמהני תפיסתו א"כ הו"ל כמוחזק מעיקרו, ועוד דכיון דאמרינן דאין הולכין בממון אחר הרוב א"כ משמע דאין לחלק עכ"ל.

ולעניות דעתי נראה דבתופס לא מצי למימר קים לי, דאפילו לדידן דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב היינו דוקא במוחזק מעיקרו. וראיה ברורה מהא דאמרו סוף פ"ק דכתובות (דף טו:) אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא אמר רב פפא להחזיר לו אבידה, ופירש"י רבותא היא דמוציאין מיד ישראל הזוכה בו, וכתבו תוס' ז"ל, ואפילו לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב, היינו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שבהיתר בא לידו המעות ומדעתו נתנם לו הלוקח, אבל הכא מודה דאזלינן בתר רובא עכ"ל. וכן פסק הרמב"ם פט"ו מאיסורי ביאה (פט"ו מהל' איסורי ביאה), וכתב שם הרב המגיד לפי שאין למוצא אבידה חזקת ממון בה ע"ש. וכ"כ במרדכי סוף פ"ק דכתובות וז"ל, להחזיר לו אבידה פירש"י רבותא היא דמוציאין מיד ישראל הזוכה בו, ופירש ר"י דאפילו למ"ד דאין הולכין בממון אחר הרוב דוקא כשהממון שאנו רוצין להוציא בא לידו ברשות בעלים כגון מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, אבל הך מציאה דשמא שלא כדין בא לידו, כו"ע מודו דהולכין אחר הרוב ע"ש. וכ"כ הרשב"א בחידושיו שם. וא"כ מה שכתב בתקפו כהן דאין טעם לחלק כו' והוי כמוחזק מעיקרו, הרי לפנינו דנגד רובא ודאי לא מהני תפיסה, ואפילו לשיטת הפוסקים דמהני תפיסה בספיקות, אבל נגד רובא לא מהני חזקת ממון אלא חזקת ממון בהיתר, אבל אם בא לידו ע"י תפיסה לא מהני ומשו"ה ברוב ישראל מוציאין האבידה מיד הזוכה, וזה ברור, ודוק.

ולפי זה נראה דה"ה בספק ספיקא, דאפילו לשיטת הפוסקים בתשובותיהם דלא מהני ס"ס להוציא ממון משום דלא עדיף ס"ס מרוב ואין הולכין בממון אחר הרוב, היינו דוקא במוחזק מעיקרו, אבל בתופס דלא מהני נגד רובא ה"ה דלא מהני נגד ספק ספיקא.

והא דכתב הרא"ש בפרק כיצד הרגל וז"ל, ולדברי האומר דכל תיקו אי תפס לא מפקינן מיניה ה"נ אם תפס הבהמה משלם חצי נזק, ואע"ג שיש ספק ספיקא לחצי נזק, דדלמא אורחא הוא ופטור לגמרי ואת"ל השתא מחמת ביעוט קאתי דלמא יש שינוי בצרורות לרביע נזק עכ"ל, ומזה הביא בת"כ סי' ק"כ ראיה דלא מהני ספק ספיקא בממונא, וז"ל שם, אלמא אפילו תפס שלא ברשות לא מפקינן מיניה משום ס"ס כ"ש במוחזק מעיקרו עכ"ל. ולפי מ"ש א"כ מיד התופס ראוי לומר דמוציאין ממנו בס"ס, משום דאפשר שלא כדין בא לידו ואזלינן בתר רובא כה"ג וס"ס הו"ל כרוב.

ומיהו האי דאשר"י אפשר דס"ל דס"ס בדינא לאו שמיה ס"ס, וכמ"ש בתשובת מוהרי"ן לב בספר שלישי סי' נ"ה מדברי תוס' שכתבו דשם אונס חד הוא, דבספק פלוגתא דרבוותא נמי חד הוא ע"ש, וא"כ ה"ה בספק שנסתפקו בש"ס נמי חד הוא, אבל היכא דאיכא רוב ממש ודאי מוציאין מיד התופס. או אפשר דס"ל להרא"ש דס"ס לא הוי כמו רוב, דברוב כבר הוכחנו מדברי תוס' והרשב"א והמרדכי והה"מ מהא דמוציאין אבידה ברוב ישראל.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק יז (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק יז · >>

פרק יז

אף על גב דבכל דוכתי אזלינן בתר רובא, ביוחסין החמירו חז"ל דלא מהני רובא אלא א"כ היו שם תרי רובי, והוא בש"ס כתובות דף ט"ו הולכין אחר רוב העיר והוא דאיכא רוב סיעה בהדה כו', מ"ט גזירה רוב סיעה אטו רוב העיר, ורוב העיר נמי אי דקא אזלי אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש, לא צריכא דקא אזלי איהי לגבייהו דהו"ל קבוע וכמחצה על מחצה דמי, ומי בעינן תרי רובי והתניא תשע חנויות כו' ובנמצא הלך אחר הרוב, וכ"ת בשאין דלתות מדינה נעולות דקא אתי ליה רובא מעלמא, והא א"ר זירא אעפ"י שדלתות מדינה נעולות, ומסיק מעלה עשו ביוחסין. ולפי שהוא ענין עמוק ראיתי לבאר האי כללא דיוחסין.

והנה בתשובת הגאון נודע ביהודא חלק אה"ע סי' ז' וז"ל, פנויה שעיברה וילדה ולא נבדקה ממי נתעברה וילדה והולד נתגדל ובין כך מתה האם מה דינו של הולד הזה לבא בקהל אם הוא שתוקי ופסול או לא, תשובה לברר דין זה צריך אני להאריך קצת, כי בעו"ה אם באנו לפסול הולד יצא מזה כמה מכשולים, ואמרתי לשום עין עיוני בדבר הזה, וע"ש שהעלה, ולכן נראה שיש הפרש בין פנויה שילדה ולא ידעינן ממי נתעברה ובין תינוק הנמצא בשוק אפילו ודאי נולד מפנויה, כגון במקום שאין שם אשה שיש לה בעל ונמצא תינוק בשוק שהרי ודאי נולד מאחת הפנויות שנתעברה בזנות, וההפרש הוא שאם ילדתו פנויה וידעינן את אמו שהיא ילדתו והוא אצל אמו ויש לנו לדון על האם עצמה ממי נתעברה, שאז אפילו ברוב כשרים חיישינן דלמא אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע וכמחצה על מחצה דמי, אבל בתינוק הנמצא בשוק ואין אנו יודעין אמו מי היא, ואין לנו עסק לדון על האם כלל, רק אנו דנין על התינוק הזה שנמצא בשוק, ואם יש שם רוב כשרים ומיעוט פסולים אפילו נימא דאזלא איהי לגבייהו והוי קבוע, מ"מ תינוק זה שנמצא בשוק הו"ל פירש וכל דפריש מרובא פריש, ודומה תינוק זה לעשר חניות תשעה מוכרות בשר שחוטה ואחת נבילה, אף דהו"ל קבוע מ"מ בשר הנמצא בשוק אמרינן כל דפריש מרובא פריש והלך אחר הרוב כו', א"כ הולד תמיד מיקרי פריש, רק מתוך שאנו דנין גם על אמו צריכין לאסור גם הולד כו', ומעתה אני אומר דשתוקי שלא נבדקה אמו כלל עד שמתה כו', וכיון שמתה אין לנו שום עסק לדון על האם ממי נבעלה ואין אנו דנין רק על הולד והולד מקרי פריש כו', א"כ אם רוב כשרים הולד כשר כו'.

ועוד נראה לפי ענ"ד סברא, דהרי ספק ספיקא עדיף מרוב, ועכ"פ לא גרע מרוב וכמבואר בתשובת הרשב"א סי' ת"א, וכאן יש ספק ספיקא, שמא לכשר גמור נבעלה ואת"ל לפסול שמא לערבי כו', ובתרי רובי לרוב השיטות אפילו לא אמרה ברי מותרת אפילו לכתחילה כו', ועיין כל זה בבית שמואל סי' ו' סק"א, הרי לגבי הולד חשיב דיעבד ומותר לכו"ע בתרי רובי, ולדעת הטור לא חיישינן מספק לומר דלמא אזלא איהי לגבייהו, ואפילו לדעת הרמב"ם דחיישינן מספק דלמא אזלא איהי לגבייהו והוי קבוע, הרי כבר כתבתי דהיכא דהאם מתה הולד מיקרי פירש ולא איכפת לן באזלא איהי לגבייהו כו', סיומא דפסקא שהולד הזה כשר בקהל ישראל, וע"ש שהאריך.

ולפי זה הא דאמרו בפרק עשרה יוחסין דף ע"ד אמר רבא דבר תורה שתוקי כשר, מאי טעמא רוב כשרים, מאי אמרת דלמא אזלא איהי לגבייהו הו"ל ספק והתורה אמרה ממזר ודאי ולא ממזר ספק, וצ"ל דשם מיירי היכא דהאם לפנינו וכמו שכתב רש"י שם שתוקי והאם לפנינו ע"ש, והיכא דהאם לפנינו דעת הגאון הנזכר דכיון שאנו דנין על האם וצריכין לאסור האם אנו אוסרין גם הולד.

אלא דבספר בית מאיר השיג על דברי תשובה הנזכרת וכתב עלה וז"ל, ותמהני דא"כ הא דאמר מאי איכא דאזלא איהי לגבייהו, ומה קבוע שייך בדבר תורה על התינוק הנפרש, אטו יאמר דסברתו סברא דאורייתא מתוך דדנין על אמו אף התינוק חשוב קבוע, אבל לענ"ד במחכ"ת נעלם ממנו דברי תוס' כתובות דף ט"ו ד"ה דלמא כתבו וכן גבי תינוק מושלך בעיר לא חשיב קבוע הואיל ולא נמצא בבית, הרי מבואר דשתוקי אם אזלא איהי לגבייהו אף שהתינוק שאיתה בבית לא חשיב פירש כי אם קבוע, ודבריהם מוכרח מרבא הנ"ל, ומ"ש ביו"ד סי' ק"י סעיף ו' בהגה"ה ואם נתערבה כו', ונמצא ביניהם ביצה הביצה מותרת ג"כ, צ"ל דגבי ביצה החצר לא נחשב ביתו עכ"ל.

ונראה שהבין דהא דחשיב הולד קבוע היינו לפי שנמצא איתה בבית, וא"כ היכא דהשתוקי הלך למדינה אחרת ראוי להיות מיקרי פריש, ולא מצינו חילוק בין שתוקי שבבית או שבשדה, והראיה שהביא בית מאיר מהא דכתבו תוס' גבי תינוק מושלך דלא חשיב קבוע הואיל ולא נמצא בבית, התם בתינוק אם הוא בבית ולא פירש כלל ודאי הו"ל קבוע ממש, כיון דכמה תינוקות פסולים בעיר ומספקא לן שמא זה התינוק הוא מתינוקות הפסולים וקבוע כמחצה על מחצה, אבל פנויה שילדה אם הולד חשיב פירש אפילו איתה בבית, כיון דאין הספק אלא שמא נתעברה מפסול, וכיון דהתינוק חשיב פירש הו"ל דין פירש אפילו בבית, ודוק.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק יח (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק יח · >>

פרק יח

אמנם בשו"ת מוהרי"ט נראה דהולד לעולם חשוב קבוע ואפילו היכא שאין אנו דנין על האם, ע"ש בחלק אה"ע סי' י"ז במ"ש מוהרי"ן לב בח"א שבאנוסים הקבועים מכמה דורות היה ראוי להקל, משום דלפעמים אחד בעיר או אחד מאלף נושאים נשים כותית והו"ל קבוע וכמחצה על מחצה, וא"כ יהיה ספק ספיקא, ספק אם זה היבם האנוס זוקק ליבם כו'.

וכתב עלה המוהרי"ט ז"ל, נמצא לפי זה הואיל ואנו מסופקים באמו של יבם זה או באם אמו ואם אביו, ומטעמא דקבוע מחזקינן ליה בחזקת הבא מן הזרה, שאעפ"י שהיה בא ופירש ובא לכאן ממקומות הללו, לא מפני כן הוכשר שנאמר כל דפריש מרובא פריש, מאחר שיש בו ספק בעיקר לידתו שנולד באיסור מחמת אמו הקבועה, הרי הולד ספק בכל מקום שילך ספיקו עמו, הא למה זה דומה לשתוקי דאמרינן רוב כשרים אצלה ומשום דקבוע איסורו בלידתו דלמא אזלא איהי לגבייהו נאסר כדאמרינן פרק עשרה יוחסין, ואם היו כאן עשרה מהם, מסברא רובא כשרים דרוב כשרין אצל אמותיהן, ופשיטא דמשום דנייד חד מינייהו והלך לעיר אחרת לא הוכשר, דספיקא קביעא ביה בכל מקום שילך ואף זו כיוצא בו עכ"ל. ומבואר דס"ל למוהרי"ט דולד לעולם חשוב קבוע, משום דנולד בקביעות כל מקום שהולך ספיקו עמו.

ואחר העיון נראה דמ"ש הנו"ב לחלק בין היכא דאנו דנין על האם ובין היכא דאין האם לפנינו, משום דכשאנו דנין גם על אמו צריכין לאסור גם הולד, זה ודאי אין סברא לחלק מן התורה בזה וכמ"ש בספר בית מאיר, אלא דנראין דברי הגאון נו"ב ולא מטעמיה.

אמנם נראה בזה לפי מ"ש הרשב"א בתורת הבית הארוך בשער ראשון מדיני תערובות (בית ד' שער א') וז"ל, ומה שאמרו כל קבוע כמחצה על מחצה דמי, הני מילי בשלקח הוא מן הקבוע לפי שהספק נפל לו בקבוע, אבל אם לקח אחד מן הקבוע ונפל מידו, או שהניחו במקום חוץ ממקום קביעתו, ולא נודע אם מן ההיתר המרובה או מן האיסור המועט, אין זה קבוע שהרי לא נפל לנו הספק אלא בפירש, ובכל כי האי אמרינן כל דפריש מרובא פריש, והיינו סיפא דתניא ובנמצא הלך אחר הרוב, ואעפ"י שדלתות מדינה נעולות ואין בשר נכנס למקום זה אלא מאותן חניות וכל שבא לכאן מאותן חניות בא אפ"ה מותר, דהא לא נפל לנו הספק בקבוע אלא בדפריש וכדאמרינן בשלהי פ"ק דכתובות א"ר זירא אע"פ שדלתות מדינה נעולות, וה"מ בשלא ראינו יוצא מן המקולין, אבל ראינוהו לוקח ויוצא מן המקולין הרי נפל לנו הספק בקבוע ואסור כו' עכ"ל, וכ"כ בשיטה מקובצת לכתובות סוף פ"ק שם וז"ל, ובנמצא הלך אחר הרוב ואע"פ שממקום קבוע לקחה מי שנפלה לו אפ"ה שרינן, דמ"מ כשנולד ומוצא ספק בחתיכה זו כד פריש נולד לו עכ"ל, ומבואר דין קבוע דספיקו אסור היינו דוקא ספיקא דלוקח וספיקו אסור אפילו לדידן, אבל אם נפל מן הלוקח מותר למוצאה, כיון דביד המוצא נולד ספק כד פריש, ואף ע"ג דודאי מן הלוקח באזלא איהי לגבייהו.

ולפי זה אתי שפיר דהו"ל הולד קבוע דאורייתא, ומשום דהאשה שנתעברה במקום הקביעות אית לה לאשה דין לוקח על העובר, והו"ל כלקחה את העובר ממקום הקביעות, וכיון דהאשה היא הלוקח לפנינו אסור לכו"ע, אבל אם אין האם לפנינו דהיא הלוקח, אע"ג דהעובר ודאי ממקום קביעות בא, כיון דלדידן הו"ל פירש ונולד הספק כד פריש א"כ הו"ל כנפל מן הלוקח, דכיון דאין הלוקח לפנינו מותר בפירש, ומשום דקבוע דאסור אינו אלא מחמת ספיקו דלוקח שלקח במקום הקביעות וספיקו דלוקח אסור אפילו לדידן, והאם חשוב כלוקח וכמ"ש, אבל אם אין האם לפנינו שהיה דין לוקח על העובר, אף ע"ג דודאי בא ממקום הקביעות, וכמו בנפל מן הלוקח וכמ"ש דמותר וכמ"ש הרשב"א.

והא דאמר רבא פרק עשרה יוחסין [קידושין עג.] מאי אמרת דלמא אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע, היינו משום דהתם מיירי שהאם לפנינו וכמ"ש רש"י שם, וחילוק דאם לפנינו הוא דאורייתא, ומשום דאם על עוברה כד אזלא איהי לגבייהו במקום הקביעות הו"ל לאם על העובר דין לוקח וכמ"ש, ודין לוקח דספיקו אסור לכו"ע אם לוקח לפנינו הוא דאורייתא, ודוק היטב.

ובירושלמי סוף פ"ק דכתובות (פ"א ה"ט) ר׳ שמואל בר רב יצחק בעי מעתה אין שתוקי כרבן גמליאל וכר' אליעזר אלא כר' יהושע, חזר ואמר יש שתוקי כר' גמליאל וכר"א בשותקת תימר במדברת באומרת איני יודעת ע"ש, והיינו דר"ג ור"א סברי נאמנת לומר לכשר נבעלתי וא"כ אין שתוקי, ומסיק דיש שתוקי באומרת איני יודעת או בשותקת, ולכאורה הוי מצי למימר נמי יש שתוקי באינה לפנינו למבדקה. והרמב"ם בפרק ט"ו מאיסורי ביאה (פט"ו מהל' איסורי ביאה הי"א) וז"ל, פנויה שנתעברה בזנות אמרו לה מהו העובר הזה או הילוד הזה, אם אומרת בן כשר הוא ולישראל נבעלתי הרי זו נאמנת והבן כשר ואעפ"י שרוב העיר שזינתה בה פסולים, ואם לא נבדקה אמו עד שמתה, או שהיתה חרשת או אלמת או שוטה כו', הרי זה הילוד ספק ממזר ע"ש. וא"כ בירושלמי למה שבק שתוקי שאין האם לפנינו.

ולפי מ"ש ניחא, דכיון דשתוקי רוב כשרין אצלה וכדאיתא פרק עשרה יוחסין, אלא היכא דאזלא איהי לגבייהו הו"ל קבוע, והיינו דוקא אם האם לפנינו דהאם בשעה שנתעברה הוי לה דין לוקח וספיקה אסור אפילו לדידן, וכדינא דקבוע דבלקח מן הקבוע אסור לכולי עלמא, אבל אינה לפנינו, אע"ג דידוע שלקחה מקבוע נמי לדידן הוי פירש, וכמו בנמצא הלך אחר הרוב אע"ג דדלתות מדינה נעולות וידוע שבא ממקום הקבוע וכמ"ש הרשב"א, ומשו"ה מפרש לה בשותקת או באומרת איני יודעת והאם לפנינו.

והרמב"ם דנקט לא נבדקה אמה עד שמתה ואינה לפנינו, משום דהרמב"ם קאי על רוב פסולים, ועוד דשיטת הרמב"ם דאפילו היכא דאיכא רובא, פסול משום מעלת יוחסין עד דאיכא תרי רובי, וכמו שיבואר לקמן, אבל שיטת הירושלמי נראה דס"ל דסגי בחד רוב, ומשו"ה בשתוקי דרוב כשרין אינו פסול אלא משום דאזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע, והולד אינו בדין קבוע אלא כשהאם לפנינו וכמ"ש, ודוק.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק יט (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק יט · >>

פרק יט

ובכתובות דף ט"ו הולכין אחר רוב העיר והוא דאיכא רוב סיעה כו', ורוב העיר נמי אי דקא אזלא אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש, לא צריכא דקא אזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע ואמר ר' זירא כל קבוע כמחצה על מחצה דמי, ומי בעינן תרי רובי והתניא תשע חניות כו', ובנמצא הלך אחר הרוב, וכ"ת כשאין דלתות מדינה נעולות דקא אתי ליה רובא מעלמא, והא א"ר זירא אעפ"י שדלתות מדינה נעולות, ומסקינן מעלה עשו ביוחסין. וע"ש גירסת רש"י ז"ל ומשני איכא דאזלא איהי לגבייהו ולא גרסינן מאי איכא, יש שהולכת היא אצלו והו"ל קבוע הלכך אפילו ברוב כשרים או רוב העיר או רוב סיעה פסול כר' יהושע ומשום תרי רובי אכשרינן ע"ש. והך גירסא דמאי איכא אין לו ביאור כלל.

ובשיטה מקובצת שם וז"ל, ובספרים ישינים על קלף מצאתי נוסחא אחרינא, ויש ספרים דגרסי מאי איכא היינו סיום פירכא דפריך מעיקרא ורוב העיר נמי כו', והכי פירושא ורוב העיר נמי כו', והיכי גזרינן רוב סיעה אטו רוב העיר והא רוב העיר גופיייהו אי דקא אזלא אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש, מאי איכא דאזלא איהי לגבייהו, בתמיה אטו משו"ה נגזור אפילו רוב סיעה משום לתא דהיאך, ומשני דהו"ל קבוע פירוש דפסול היושב בעיר אע"ג דאינו אלא מיעוט מ"מ קבוע מיקרי וא"ר זירא כל קבוע כו', ע"ש.

ולפי מ"ש נראה דאפילו אזלא איהי לגבייהו לא הוי קבוע אלא משום דהאם לפנינו והספק ללוקח ספיקו אסור לכו"ע, ולשיטת רש"י שם דסוגיא אזלא כר' יהושע ואפילו באומרת ברי לי דלכשר נבעלתי לא מפיה אנו חיין, וכיון דרוב כשרים ואיהי טוענת ברי דלכשר נבעלתי א"כ לדידה ליכא ספיקא אלא דאנן לדידן לא מפיה אנו חיין לדברי ר' יהושע, וכיון דהולד הו"ל פירש, אפילו באזלה איהי לגבייהו אינו אלא משום ספיקא דידה ואיהי הא אמרה ברי דלכשר נבעלתי, וספיקא דידן דלא מפיה אנו חיין נמי מותר, כיון דלדידן חשיב הולד פירש וספיקא דלוקח היא האם ליכא כיון דהיא אומרת ברי דלכשר נבעלתי, ולא גרע ברי דידה דלכשר נבעלה מהיכא דאינה לפנינו דחשיב הולד פירש, ובע"כ צריך לומר דסברא דהולד לא חשיב פירש משום דכיון דבא בודאי ממקום הקבוע הו"ל דין קבוע אפילו בלא ספיקא דלוקח, וא"כ הכי קושיית הש"ס אי דאזלא אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש, מאי איכא דאזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע וא"ר זירא כל קבוע כמחצה על מחצה, וכיון דספיקא דלוקח היא האם ליכא, דהא היא אומרת ברי דלכשר נבעלתי, ע"כ צ"ל דהולד בלא האם נמי חשיב קבוע כיון דבא בודאי ממקום הקבוע, ומשו"ה בעינן תרי רובי, א"כ מדחשבת כה"ג קבוע א"כ תיקשי והתניא תשע חניות כו' ובנמצא הלך אחר הרוב, והתם נמי ודאי בא ממקום הקבוע דהא אין בשר נכנס אלא מחניות ואפ"ה מותר, וכ"ת כשאין דלתות מדינה נעולות ולא בא ממקום הקבוע והא א"ר זירא אע"פ שדלתות מדינה נעולות, ומוכח דאפילו בא ודאי ממקום הקבוע כיון דהספק לפנינו כד פריש מותר וכמ"ש הרשב"א מזה בת"ה, והובא דברי הרשב"א לעיל פי"ח, וא"כ ה"נ אפילו באזלא איהי לגבייהו הו"ל הולד פירש כיון דליכא ספק מלוקח שהיא האם, כיון דהאם אומרת לכשר נבעלתי, ואנו דלאו מפיה אנו חיין הו"ל פירש וכמש"ל, ולזה מסיק דמעלה עשו ביוחסין, ודוק.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק כ (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק כ · >>

פרק כ

עוד שם כתב הגאון בעל נו"ב (אה"ע ז') ז"ל, ואף דאמרינן בכתובות דף ט"ו דבעינן תרי רובי ליוחסין, נראה לענ"ד דהיינו ליוחסין דכהונה, אבל ליוחסין דישראל סגי בחד רובא כו', אמנם נראה לענ"ד להוכיח דסגי בחד רובא, שהרי אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי ואם אמרה לכשר נבעלתי נאמנת ואפילו ברוב פסולין כו', דלגבי הולד הוי כדיעבד, ותו אמירה דידה אפילו ברוב פסולים, שאם אתה פוסל הולד אפילו לקהל הוי כדיעבד, ומעתה אני אומר אם מועיל להולד אמירה דידה בלי רוב כשרים כלל ואפילו ברוב פסולים, ק"ו דמהני רוב כשרים אפילו בלא אמירה דידה, דהרי רובא ודאי עדיף מחזקה כו', וא"כ רובא דוחה החזקה לגמרי ואפילו להקל, וע"א מספקא לן ביבמות בריש האשה רבה דף פ"ח אי מהימן במקום דאתחזק איסורא כו', וא"כ מוכח דרובא עדיף מעדות עד אחד אפילו עד כשר, ומעתה קם ק"ו דידי, אם מועיל עדות האם באומרת לכשר נבעלתי אפילו ברוב פסולים, ק"ו דמועיל ברוב כשרים מצד הרוב אפילו בלא עדות האם כו'.

אבל היסוד הזה אשר יסדתי כי רוב כשרים אלים טפי מאמירת ברי דידה ברוב פסולים, הנה מצאתי סתירה לזה בדברי רבינו הגדול, שהרי בפי"ח מאיסורי ביאה (פי"ח מהל' איסורי ביאה) פסק שאם נשאת לא תצא והיינו אפילו ברוב פסולים, וכן מוכח מדבריו פרק ט"ו (פט"ו מהל' איסורי ביאה) שמכשיר העובר ע"פ אמירה דידה אפילו ברוב פסולים, משום דלגבי העובר הוי דיעבד, ובפי"ח כתב, היתה אלמת או חרשת, או שאומרת איני יודעת למי נבעלתי, או קטנה שאינה מכרת בין כשר לפסול, הרי זה ספק זונה ואם נשאת לכהן תצא אלא א"כ היו שני רובין המצויין אצלה כשרים. הרי דבלא אמירה דידה אפילו איכא חד רובא אפילו בדיעבד תצא, הרי דאמירה דידה עדיף מרובא.

ואומר אני במה שנשים לב לדברי רבינו הגדול שכתב היתה אלמת והדבר תמוה, דמה בכך שהיא אלמת, והלא בת דעת היא ויכולה לרמז רמוזי כו', ולכן נראה לענ"ד דהרמב"ם סובר דהא דסומכין על דבריה באומרת לכשר נבעלתי הוא מפני שיש סיוע לדבריה, דאשה מזנה בודקת ומזנה כו', וא"כ סיוע דסברא דבודקת ומזנה מהני ברי דידה כו', ובאלמת נלע"ד דסובר הרמב"ם שכיון שהיא אלמת, אינה רגילה כ"כ עם בני אדם ואינה בקיאה באנשים לידע מי כשר ומי פסול, ולא שייך גבה בודקת ומזנה, ועוד שהרי באנוסה לא שייך בודקת ומזנה, אלא דאנוסה לא שכיח, דאונס קלא אית ליה כמבואר בירושלמי, ובתוס' כתובות דף ט' הטעם דיש לו קול, דמסתמא צועקת ונשמע קול צעקתה מרחוק ומתוך כך יש לו קול, ובאלמת דאי אפשר לה לצעוק ואין לאונס דידה קלא חיישינן לאונס, ולא סמכינן על בודקת ומזנה, להכי אפילו אומרת שלכשר נבעלה לא מהני כו', אבל אם לא בדקו את האם עד שמתה, שפיר אמרינן מסתמא בודקת ומזנה, א"כ היכא דאיכא רוב כשרים הולד כשר, וע"ש [בנודע ביהודה] שהאריך.

וגם בזה השיגו בספר בית מאיר והעלה בפשיטות דגם לענין הולד, באינה טוענת ברי הולד פסול לקהל עד דאיכא תרי רובי ע"ש. עוד השיגו ממ"ש דבאלמת אפילו מרמזת מזה נתעברתי והוא כשר דפסולה לכהונה, ע"ש שכתב דעינינו רואים כל יום אלמים והיה כי יכאוב לו ינהום אף כי אינו יכול לדבר, אלא דהרמב"ם דיבר בהוה על עיקר הדין ועל רוב הבועל דאזל לעלמא, אבל במרמזת מזה הוא, הרי היא כפקחת לכל דבריה וכשירה וע"ש.

ומקור הדין בחד רוב אי מהני לכהונה או להכשיר הולד, בזה שיטות חלוקות, וצריכין אנו להעתיק לשון הש"ס שם סוף פ"ק דכתובות דף י"ד, במתני' א"ר יוסי מעשה בתינוקת שירדה למלאות מים מן העין ונאנסה, א"ר יוחנן בן נורי אם רוב אנשי העיר משיאין לכהונה הרי זו תנשא לכהונה, א"ל רבא לרב נחמן ריב"ן דאמר כמאן, אי כר"ג אפילו ברוב פסולים נמי מכשיר אי כר' יהושע אפילו רוב כשרים נמי פסול, א"ל הכי א"ר יהודה אמר רב בקרונות של צפורי הוי מעשה וכדר' אמי, דא"ר אמי והוא שהיתה סיעה של בני אדם עוברת לשם כו', מ"ט גזירה רוב סיעה אטו רוב העיר, ורוב העיר נמי אי דאזלא אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש, לא צריכא דקאזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע כו', ומי בעינן תרי רובי והתניא תשע חניות כו' ובנמצא הלך אחר הרוב, וכ"ת בשאין דלתות מדינה נעולות כו' והא א"ר זירא אף עפ"י שדלתות מדינה נעולות כו', מעלה עשו ביוחסין. אתמר רב חייא בר אשי אמר רב הלכה כר' יוסי, ורב חנן בר רבא אמר רב הוראת שעה היתה. מתיב ר' ירמיה וליוחסין לא בעינן תרי רובי, והתנן מצא בה תינוק מושלך אם רוב נכרים נכרי אם רוב ישראל ישראל מע"מ ישראל, וא"ר לא שנו אלא להחיותו אבל ליוחסין לא, אשתמיטתיה הא דא"ר יהודה אמר רב בקרונות של צפורי היה מעשה, ולרב חנן בר רבא דאמר הוראת שעה היתה קשיא, האי מאן דמתני הא לא מתני הא, ע"ש בגמ'.

ושיטת בעל המאור דסוגיא דבעי תרי רובי הוא הכל אליבא דרבי יהושע, אבל לר"ג ברוב פסולים מהני ברי דידה בדיעבד כגון אם נשאת לכהן, והולד לעולם כדיעבד שיהיה מפסולי קהל, וברוב כשרים סגי בחד רוב אפילו אינה טוענת ברי כלל, ולית ליה לר"ג דמעלה עשו ביוחסין ע"ש. וזה הוא נמי שיטת רש"י שם דסוגיא אזלא אליבא דרבי יהושע.

והרמב"ן במלחמות השיגו והוכיח דע"כ סוגיא אזלא כר"ג, ומיירי באינה טוענת ברי ומשו"ה בעי תרי רובי ואפילו בדיעבד כל שאינה טוענת ברי, ואפילו נשאת לכהן תצא כל דליכא תרי רובי ולא טענת ברי. וע"ש שהקשה על שיטת בעה"מ דמפרש הסוגיא אליבא דר' יהושע, מהא דפריך ומי בעינן תרי רובא והתניא תשע חניות, עד דמסיק מעלה עשו ביוחסין, ולר' יהושע כבר מפורש בברייתא לעיל דר' יהושע פוסל אפילו ברוב כשרים, וכדאיתא פ"ק דכתובות דף י"ג, אלא ע"כ דסוגיא אזלא כר"ג ומיירי באינה טוענת ברי, ומשו"ה ס"ד דש"ס דר"ג לא סבר מעלה עשו ביוחסין, עד דמסיק דגם ר"ג סבר מעלה עשו ביוחסין היכא דאינה טוענת ברי ע"ש. וכן הרא"ה בחידושיו הקשה על פירש"י דמפרש הסוגיא אליבא דר"י וז"ל, וקשיא להאי פירושא הא דמתמיהין עלה לקמן ומי בעינן תרי רובי, אטו עד השתא לא שמעינן דר' יהושע פסיל בחד רובא, והא בהדיא אמרינן לעיל לדברי הפוסל פוסל אפילו ברוב כשרים ע"ש.

עוד הקשה הרמב"ן במלחמות שם במה שמכשיר בעה"מ בחד רובא ואפילו אינה טוענת, מהאי דאלמנת עיסה שנטמע בה ספק חלל, ואע"ג דרובא כשרים ופירש אחד מהם למקום אחר ונשא שם.

עוד הקשה שם מהא דאמרו פרק עשרה יוחסין בהא דאבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי, הא תנינן חדא זימנא ראוה מדברת כו', ר"ג ור"א אמרי נאמנת, ומשני אי מהתם הוי אמינא הני מילי ברוב כשרים קמ"ל אפילו ברוב פסולים, והיכי מצינו למימר דמיירי מתני' ברוב כשרים, דהא תנן ר"ג ור"א אומרים נאמנת, ואי ברוב כשרים לא בעינן נאמנות דידה, כיון דאפילו באינה טוענת מכשיר ר"ג ברוב כשרין. ומזה העלה דלר"ג נמי כל שאינה טוענת אינו מכשיר עד דאיכא תרי רובי ע"ש.

וכן הוא שיטת הרמב"ם בפי"ח מאיסורי ביאה דאפילו איכא רוב כשרים פסול אפילו בדיעבד כל שאינה טוענת ברי, וכן הוא בשו"ע סי' ו'.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק כא (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק כא · >>

פרק כא

וליישב שיטת רש"י ובעה"מ ממה דהקשו הרמב"ן והרא"ה דמאי פריך ומי בעינן תרי רובי, אטו עד השתא לא ידע דרבי יהושע פוסל אפילו ברוב כשרין, נראה לפי מה דאיתא בירושלמי פ"ק דכתובות בסוגיא דראוה מדברת, הוי בעין מימר מה פליגין רבי יהושע ואילין רבנן במקום שרוב פסולים, אבל במקום שרוב כשרין אף ר' יהושע מודה, אתא ר' יעקב בר אחא בשם רבי יוחנן ור' אילא בשם רבי אלעזר אפילו במקום שרוב כשרין הוא המחלוקת, סבר רבי יהושע הזנות רצה אחר הפסולין, א"ר זעירא מתניתא אמרה אפילו כשרין מזנה, דתני אפילו חסיד שבחסידים אין ממנין אותו אפוטרופוס על העריות ע"ש.

ומשו"ה בהא דפוסל ר' יהושע אפילו ברוב כשרים ליכא לאקשויי מתשע חניות, דמצינו למימר טעמא דרבי יהושע משום דזנות רצה אחר הפסולים, וא"כ ודאי בפסולים זינתה, אבל למאי דאמרו אליבא דר' יהושע דתרי רובי מהני, תו ליכא למימר משום טעמא דזנות רצה אחר הפסולים, דא"כ בתרי רובי נמי שייך האי טעמא דזנות רצה אחר הפסולים, וא"כ אפילו תרי רובי נמי לא מהני כיון דאמרת הזנות רצה אחר הפסולים, לזה מסיק משום מעלה ביוחסין הוא דבעי תרי רובי, ולא משום דזנות רצה אחר הפסולין.

עוד נראה, כיון דעיקר קושיית הש"ס אי דקא אזלא אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש, ומשני איכא דאזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע וגזר אטו קבוע, ולמה מקשה מתשע חניות דלא גזרינן התם פירש אטו קבוע. ולפי מ"ש בבית שמואל סי' ד' ס"ק ל"ט היכא דלא ידעינן אם אזלא אינהו לגבה לא הוי רוב דחיישינן שמא אזלא איהי לגבייהו, וא"כ קושיית הש"ס אינו אלא אם ידעינן בודאי דאזלא אינהו לגבה דהשתא ודאי איכא רוב. והרמב"ם בפרק ג' מהלכות יבום ובפט"ו מאיסורי ביאה פסק דכל היכא דזינתה, אמרינן כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר ע"ש, וא"כ אפילו ידעינן דאזלא אינהו לגבה לא מהני רוב, דהא חיישינן כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר, וכיון דאיכא מיעוט פסולים חיישינן כשזינתה עם אחר אזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע, וא"כ רוב כשרין לא מהני כלל, וניחא הא דאמרינן לעיל מאן דפוסל פוסל אפילו ברוב כשרין, משום דרוב לא מהני אלא בזנות שראו, אבל בזנות שזינתה עם אחר ליכא רוב וכמ"ש.

אמנם בסוגיא דמקשה רבא לרב נחמן ריב"ן דאמר כמאן, אי כר"ג אפילו ברוב פסולים אי כר' יהושע אפילו ברוב כשרים נמי, ומתני' דמיירי בנאנסה כדתנן שירדה למלאות מים ונאנסה, ובאנוסה ליכא הך חששא דכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר, וליכא חשש אלא בזנות זה, וא"כ שפיר אזלינן בתר רוב כשרים היכא דידעינן הרוב דאזלא אינהו לגבה, אלא ע"כ דרבא לא ס"ל טעמא דר' יהושע משום דזינתה עם אחר, אלא ס"ל דר' יהושע לא אזיל בתר רובא כלל אפילו היכא דאיכא רוב כשרים, ומשו"ה פריך שפיר מתשע חניות.

ובירושלמי בסוגיין שם, א"ר יוסי מעשה בתינוקת, רב יהודא בשם רב כהן בקרונה של צפורי הוי עובדא, ר' ירמיה ור' חמא בר עוקבא תרוייהו אמרי בשם ר' חנינא בשם ר' ינאי מודה רבי יהושע באנוסה, ר' חזקיה ור' אבוהו בשם רבי יוחנן מודה ר' יהושע באנוסה ע"ש, ואינו מובן, דמאי שנא אנוסה דמיקל ר' יהושע טפי, ואליבא דר"ג מחמרי טפי באנוסה ומשום דברצון אמרינן בודקת ומזנה משא"כ באנוסה, אבל להקל טפי באנוסה מברצון לא נתברר טעמא.

ולפי מ"ש ניחא, דברצון הוא דפוסל ר' יהושע אפילו ברוב כשרים, משום דאע"ג דלפנינו אזלא אינהו לגבה, חיישינן כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר, והזנות האחר אפשר דאזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע, אבל באנוסה מודה ר' יהושע דמהני רוב כשרים, כיון דבאנוסה לא חיישינן דזינתה עם אחר, ורבא דפריך על מתני' דמיירי נמי בנאנסה אי אמר ר' יהושע אפילו ברוב כשרין, היינו משום דרבא לטעמיה דס"ל ס"פ אלמנה דלא אמרינן כשם דאפקרה נפשה לגבי האי אפקרה נמי לאחר ע"ש.

ובסוגיין שם תוס' ד"ה מאן דמתני הא לא מתני הא וז"ל, ור"ח פירש דרב חנן לא מתני אבל ליוחסין לא וסגי לדידיה לדורות בחד רובא, אבל קשה לרב חנן תיקשי ר' יוחנן דאמר כמאן דסגי בחד רובא כדפריך לעיל עכ"ל. ולפי מ"ש י"ל דס"ל לרב חנן נמי כהנך אמוראי בירושלמי דמודה ר' יהושע באנוסה מהאי טעמא שכתבנו, והא דהלכה כר' יוסי אע"ג דקיי"ל כר' גמליאל, היינו משום דלכתחילה מודה ר"ג דבעינן רוב כשרין ודוק.

ומה שהקשה הרמב"ן בהא דמכשר בעה"מ בחד רובא אפילו באינה טוענת ברי, מהאי דאלמנת עיסה ואעפ"י דרובא כשרים ופירש אחד מהם למקום אחר ונשא שם ע"ש. נראה כיון דלא קשיא ליה להרמב"ן אלא מפירש אחד מהם למקום אחר, משמע דכל שלא פירש למקום אחר הו"ל קבוע, ואע"ג דלא נודע וניכר הקבוע במקומו, מ"מ קבוע דרבנן מיהא הוי, דהא אפילו בעלי חיים חשיבי קבוע דרבנן, וכמ"ש תוס' בסנהדרין גבי נסקלין בנשרפין דליבטל ברובא, ותירצו דהו"ל קבוע ע"ש, וא"כ אפילו פירש למקום אחר כיון דבמקומו קבוע הוי, תו לא מהני פירש, דחיישינן דלמא אתי ליקח מן הקבוע וכדאיתא ריש פרק כל הזבחים. ודעת הרא"ש והרבה פוסקים דאפילו פירש ממילא נמי גזרינן שמא יקח מן הקבוע, ולא דמי לתשע חניות דמותר בפירש, דכיון דאיסור ניכר במקומו ודאי לא אתי ליקח מן הקבוע, אבל היכא דהכל מעורב גזרינן שמא יקח מן הקבוע. ועיין טור יו"ד סי' ק"י ובש"ך שם סק"י. ובאלמנת עיסה דהכל מעורב במקומו, גזרינן אפילו פירש, שמא יקח מן הקבוע.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק כב (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק כב · >>

פרק כב

ומה שהקשה במלחמות מהא דאמרינן פרק עשרה יוחסין אי מהתם הוי אמינא ברוב כשרים, דהיכי מצי למימר דמתני' מיירי ברוב כשרים, דהא תני ר"ג ור"א אומרים נאמנת וברוב כשרים לא בעי נאמנות דידה כיון דאפילו אינה טוענת ברי מהני רוב ע"ש. יתיישב לפי מ"ש הריטב"א פ"ק דכתובות דף י"ג, בהא דפריך לזעירי דאמר מאי מדברת נסתרה והא אמר רב מלקין על היחוד ואין אוסרין על היחוד נימא דלא כר' יהושע, וכתב הריטב"א ז"ל, לימא דלא כר' יהושע, פירוש דאילו לר"ג לא קשיא דמוקי לה בטענת ברי כו', משום דכי לא טענה הכי הרי היא כמודה שנבעלה באיסור, משא"כ באשת איש אפילו אמרה שזינתה אינה נאמנת שמא עיניה נתנה באחר הלכך לא בעי טוענת עכ"ל.

וכ"כ הרא"ה שם וז"ל, הא דמקשינן מהא דאמר רב מלקין על היחוד כו', וקשיא לן הא דלא כר"ג נמי היא, דעד כאן לא מכשר ר"ג אלא בטוענת כו', ואילו הכא אפילו באינה טוענת אמרינן אין אוסרין על היחוד. וי"ל דלר"ג לא קשיא, כיון דשמעינן מיהא אליבא דר"ג דסתירתה אין ראיה על הטומאה, הלכך באשת איש לא בעי טוענת כיון דאין סתירתה ראיה, ואי משום אמירה דידה לית בה ממשא, דאפילו אמרה טמאה אני לך צריכה להביא ראיה לדבריה כו', אבל הכא דינא הוא דנבעי טוענת, אף ע"ג דמשום ראיה דסתירה לא מיפסלא, דלמא אמרה נבעלה ולפסול לה ומהימנא עכ"ל.

וא"כ ברוב כשרין נמי אע"ג דלא בעי טענה, שפיר הא דתנן ר"ג ור"א אומרים נאמנת דבעי טענה, דלמא אמרה נבעלה לפסול לה ומהימנא למשוי נפשה חתיכה דאיסורא אפילו ברוב כשרים.

וכל זה כתבנו ליישב שיטת רש"י ובעה"מ דסברי דסוגיא אזלא כר' יהושע אבל לר"ג סגי בחד רובא ואפילו בלא טענה.

אמנם דעת הרמב"ם מבואר דס"ל דהיכא דלא טענה ברי לא מהני תרי רובי, ואפילו בדיעבד אם ניסת תצא, וממילא דה"ה לענין הולד אע"ג דהוי כדיעבד, כיון דאפילו בדיעבד בעינן תרי רובי, א"כ ה"ה לענין הולד לא מתכשר לבא בקהל עד דאיכא תרי רובי. ומ"ש הנודע ביהודא דלשיטת הרמב"ם מהני חד רובא, ודאי ליתא, וכמבואר ברמב"ם וטור ושו"ע, ומשו"ה כל שאינה טוענת או אלמת וקטנה, אם נשאת תצא.

אלא דמ"ש הרמב"ם באלמת הרי זו ספק זונה, צריך ביאור דאמאי לא מהני מרמזת. ומ"ש הנו"ב משום דאינה מכרת בין כשר לפסול, וגם מ"ש דאינה יכולה לצעוק, כבר השיגו בזה בספר בית מאיר. וגם מ"ש בית מאיר משום דמיירי מסתמא שאין הבועל לפנינו, גם בזה לא נהירא, דאפילו אין הבועל לפנינו נמי משכחת רמיזה אם לכשר אם לפסול.

ולכן נראה טעמא דאלמת אם נשאת תצא, כיון דתני בפ"ק דכתובות דף י"ג בדברי ר"ג ור"א זו עדות שהאשה כשירה, אלמא קרי לה עדות, ואין מקבלין עדות מן האלם, ואפילו ע"י הרכנה או ע"י רמיזה הו"ל מפי כתבם, כמ"ש בסמ"ע סי' מ"ו ס"ק פ"ח דהרכנת ראשו לא הוי מפיהם ע"ש. ואפילו בעדות דרבנן דעת כמה פוסקים דאלם פסול, ועיין בשו"ע אה"ע סי' י"ז סעיף ב' וב"ש שם. וכיון דקרי לה עדות כדקתני זו עדות שהאשה כשירה לה בעינן מפיהם, וכל שאינו ראוי לבילה פסול מפי כתבו, וכמו כן הרכנה ורמיזה נמי לא הוי מפיהם.

ובעיקר הדין שהעלה בשו"ת נו"ב להכשיר עפ"י רוב כשרים לחודא אפילו לא נבדקה אימיה, הוא נגד דעת רוב הפוסקים, דחד רוב לא מהני היכא דאינה טוענת ברי ואפילו בדיעבד. ומכל מקום בנידון השאלה המבואר בתשובת נו"ב שכתב, אם באנו לפסול הולד יצא מזה כמה מכשולים ע"ש, בזה נראה בשעת הדחק לסמוך על שיטת רש"י ובעה"מ דס"ל דסגי בחד רוב, וכמבואר.

ועוד נראה אפילו לדעת הפוסקים דלא מהני חד רוב, לא חיישינן למיעוטא אלא היכא דאיכא מיעוט פסולים בעיר, אבל היכא דליכא מיעוט פסולין בעיר כו"ע מודו דכשר הולד, וכמ"ש ב"ש סי' ז' ס"ק ל"א ע"ש, והאידנא לא שכיח כלל אפילו מיעוט דמיעוט מפסולי קהל, מצרי ואדומי ונתיני כולם נתבלבלו, ומשום חשש ממזר נמי לא חיישינן היכא דלא קביע ממזר בעיר והכל כשרין אצלה, וא"כ הולד שנולד מפנויה אפילו לא נבדקה אימיה כשר. אלא דלפי מ"ש בנימוקי יוסף סו"פ אלמנה לכ"ג דהיכא דאיכא אביה או אחיה בעיר דהו"ל לדידה חייבי כריתות והולד ממזר וחיישינן למיעוטא ע"ש, וא"כ האידנא נמי איכא למיחש למיעוט, דליהוי ספק ממזר ממיעוט ספיקי ערוה.

אמנם לפי ענ"ד נראה מסתימת הב"י ורמ"א דלא הביאו הך דנימוקי יוסף לא ס"ל, ואפשר דלא חשו לה, ומשום דכיון דבכל התורה כולה מהני רובא אלא משום מעלת יוחסין הוא דחשו בחד רוב, א"כ דוקא היכא דפסול קבוע במקומו, הוא דדנו חז"ל דליהוי כמחצה על מחצה אפילו באזלא אינהו לגבה, אבל היכא דאינו פסול בעצמו אלא שהוא פסול לזו האשה, לא דנו בזה דין קבוע להחמיר בחד רוב.

וז"ל הרמב"ם פי"ח מאיסורי ביאה (פי"ח מהל' איסורי ביאה הט"ו), ראוה שנבעלה בעיר או נתעברה בעיר, אפילו לא היה שוכן שם אלא נכרי אחד או חלל אחד ועבד וכיוצא בהן, הרי זו לא תנשא לכתחילה לכהן, שכל הקבוע כמחצה על מחצה עכ"ל. ומשמע דלא מיפסל אלא ע"י פסול הניכר במקומו בפני עצמו, ולא ע"י עריות.

וכן מוכח לענ"ד מהא דתנן סוף פ"ק דכתובות דף י"ד תינוקת שנאנסה א"ר יוסי אם רוב אנשי העיר משיאין לכהונה הרי זו תנשא ע"ש. ואי נימא דחיישינן לאביה ולקרוביה, א"כ ליתיה להך כללא אם אנשי העיר משיאין לכהונה, דהא קרוביה משיאין לכהונה. וע"ש פירש"י רוב העיר משיאין לכהונה, היינו דרוב העיר כשרין להשיא בנותיהן ואלמנותיהן לכהונה, ומשמע הא כל שמשיאין לכהונה תו לית לן למיחש למידי, והרי אביה ואחיה משיאין לכהונה בנותיהן ואלמנותיהן, אלא ע"כ מוכח דלא חשו למיעוטא אלא בפסול שניכר במקומו בפני עצמו ולא ע"י שאר ערוה. זה הנראה לענ"ד.

ונהי דאם ידוע דאזלא איהי לגבייהו, אית לן למיחש גם לפסול קורבא כיון דהו"ל כמחצה על מחצה, אבל כל היכא דידעינן דפירש ומסתמא נמי הלך הבועל אצלה כמבואר בטור אה"ע סי' ו' ע"ש, א"כ לא חיישינן מדרבנן אלא לפסול ידוע, דזה הוי גנאי ומשום מעלת יוחסין החמירו, אבל היכא דאינו פסול בעצמו אלא ע"י שאר ערוה ועל ידה, כל כה"ג לא חיישינן אפילו מדרבנן, וכדמוכח מהך דמשיאין לכהונה, ודוק.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק כג (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק כג · >>

פרק כג

ועוד נראה דאפילו באנו לחוש לדברי הנימוקי יוסף ולחוש למיעוט קרובי ערוה, מ"מ נראה להקל. והוא משום דמסתמא איכא תרי רובי והיכא דאיכא תרי רובי ודאי מותר, וכמו שנתבאר.

וז"ל הטור באה"ע סי' ו' כתב הרמב"ם דוקא שנבעלה בפרשת דרכים שאין שם דבר קבוע, אבל ראוה שנבעלה בעיר או שנתעברה בעיר, אפילו אינו שוכן בה אלא נכרי או עבד אחד לא תנשא לכתחילה שכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, ואם נשאת לא תצא הואיל ואומרת לכשר נבעלתי, ע"כ [מהרמב"ם]. ונראה דאפילו נתעברה בעיר, אם הלך הבועל אליה תנשא לכתחילה כיון דאיכא רוב העיר ורוב סיעת כשרים, אלא א"כ הלכה היא אליו, וסתמא נמי שאין ידוע מי הלך למי נראה דתנשא לכתחילה עכ"ל [הטור].

וכתב הבית יוסף ז"ל, דברי רבינו הם לפי הגירסא שכתבתי לא דקאזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע. אבל רש"י כתב ומשני איכא דקאזלא איהי לגבייהו, ול"ג מאי איכא, יש שהולכת היא אצלו והו"ל קבוע, והלכך אפילו ברוב כשרים או רוב העיר או רוב סיעה פסול ומשום תרי רובי אכשרינן דליכא למיגזר מידי. וכן נראה שהוא דעת התוס' שהיו גורסים דלמא אזלא איהי לגבייהו. וכ"כ הריטב"א וז"ל, פירש א' מצפורי ובעל הולד שתוקי, פירוש אעפ"י שפירש ודאי ואזלי אינהו לגבה דתרי רובי בעי, וכולה סוגיא רהטא להדיא דאפילו שידעו ודאי דהך דנבעלה הוי חד רובא דכשרות לא מכשרינן לה כלל, ולא כמאן דמפרש דכל היכא דידעינן דאזלי בני העיר לגבה בהכי סגי ולא בעינן תרי רובי אלא היכא דלא ידעינן אי אזלי אינהו לגבה, וליתיה כלל להאי פירושא עכ"ל כו'. כך הם דברי הרמב"ם ז"ל שסתם וכתב דנבעלה בעיר לא תנשא לכהן כו', ונראה מדבריו דאפילו בדאיכא תרי רובי רוב העיר ורוב סיעה, כל שנבעלה בעיר לא תנשא לכתחילה, ולא מכשרי בתרי רובי אלא כשנבעלה בפרשת דרכים או בקרנות שבשדות שהכל עוברים שם והיו רוב העוברים שם כשרים ורוב העיר שפירשו אלו העוברים ממנה כשרים. ומ"ש רבינו עפ"י גירסתו ושיטתו עכ"ל [הבית יוסף] ע"ש.

וקשה טובא, דאי נימא דהטור גרס כהך גירסא לא צריכא דקא אזלא איהי לגבייהו, אבל היכא דידוע דאזלא אינהו לגבה בהכי סגי ולא בעי תרי רובי, דהא כתב הטור דאפילו נתעברה והלך הבועל אליה תנשא לכתחילה כיון דאיכא רוב העיר ורוב סיעה כשרים, הרי מבואר דס"ל להטור נמי דאפילו בידוע שהלך הבועל אליה בעינן תרי רובי רוב העיר ורוב סיעה, וכדברי הריטב"א. ובודאי דהך גירסא לא צריכא דקא אזלא איהי לגבייהו אינו עולה כלל לפי שיטת הש"ס, דא"כ מאי פריך מתשע חניות דבנמצא הלך אחר הרוב, כיון דהתם בידוע שפירש מהחניות מהני רוב. אלא ע"כ כגירסת רש"י וגזרינן אפילו ידוע שפירש משום קבוע, משו"ה בעי תרי רובי, לזה מקשה מתשע חניות דלא בעי תרי רובי ולא גזרינן נמצא אטו קבוע. ומחוורתא בדעת הטור כמ"ש אא"ז הגאון בתוי"ט דהטור ס"ל דתרי רובי שבש"ס היינו רוב העיר כשרין וגם העוברין דרך העיר מעלמא רובן כשרים, וזה הוי תרי רובי רוב העיר ורובא מעלמא שעוברים דרך העיר.

וכן נראה מוכח מש"ס מה[א] דפריך ומי בעינן תרי רובי והתנן תשע חניות כו' ובנמצא הלך אחר הרוב, וכ"ת כשאין דלתות מדינה נעולות דקא אתו ליה רובא מעלמא, והא א"ר זירא אעפ"י שדלתות מדינה נעולות. ומבואר דכל שאין דלתות מדינה נעולות הו"ל תרי רובי, ואע"ג דנמצא תוך העיר ולא בפרשת דרכים, וא"כ ה"ה ביוחסין דבעי תרי רובי ולא סגי בחד רוב, היינו כשדלתות מדינה נעולות, אבל אין דלתות מדינה נעולות ורוב העוברים דרך העיר כשרים זה הוי תרי רובי.

אלא דקשיא לי כיון דעיקר גזירה משום קבוע, והיינו דגזרינן אזלי אינהו לגבה אטו אזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע, וא"כ מה מהני רוב העוברים דרך העיר כיון שנבעלה תוך העיר, ואילו הוי אזלא איהי לגבייהו אע"ג דרוב העוברים דרך העיר כשרים, כיון דאיכא מיעוט פסולים קבוע בעיר, הו"ל כמחצה על מחצה גם נגד רוב העוברים דרך העיר.

אמנם בעיקר הדין נראה מוכח כדברי הטור מהא שאמרו וכ"ת כשאין דלתות מדינה נעולות וכמ"ש. וצ"ל דלא גזרו פירש אטו קבוע אלא היכא דליכא אלא רוב העיר גרידא, אבל היכא דאיכא נמי רובא דמעלמא תוך העיר לא גזרו פירש אטו קבוע. ומיהו פירש עכ"פ בעינן, דאי אזלא איהי לגבייהו הו"ל מיעוט דקביעי וכמחצה נגד רוב העיר, ואפילו אין דלתות מדינה נעולות דאיכא נמי רוב העוברים דרך העיר, דכל דאזלא איהי לגבייהו הו"ל מיעוט פסולים דקביע בעיר כמחצה וכמ"ש.

והבית יוסף כתב וז"ל, וסתמא נמי שאין ידוע מי הלך למי תינשא לכתחילה, נראה שטעמו דכיון דאין זה מן הדין אלא משום מעלה בעלמא, כל היכא דלא ידעינן אזלינן לקולא עכ"ל. ותמהני דמעלה אינו אלא אם ידוע שפירש ובא אצלה, דבכל התורה אזלינן בתר חד רוב, ומשום מעלה בעי תרי רובי, אבל אם לא ידעינן אם פירש או לא הוי ספק תורה.

ואפשר לפי מה דמשמע מדברי הרשב"א והריטב"א בחידושם פרק עשרה יוחסין גבי שתוקי רוב כשרין אצלה, דהיכא דלא ידעינן אם אזלא איהי לגבייהו או לא הו"ל ספק ספיקא, ספק שמא אזלי אינהו לגבה דהו"ל רוב, ואת"ל דאזלא איהי לגבייהו שמא לכשר נבעלה ע"ש, וא"כ כיון דאיכא ס"ס לקולא אינו אלא משום מעלה בעלמא אמרינן מסתמא הבועל הלך אצלה. אלא דמסתימת הפוסקים משמע דכה"ג אם אנו מסופקים בקבוע אם פירש או לא, לא הוי ס"ס דהוי כמו שם אונס חד, וכמו ספק אחד יחשב.

ובבית שמואל בסי' ד' סקל"ט גבי רוב פסולים דלא הוי ממזר ודאי דלמא אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע, וז"ל, אע"ג דכתב הטור סי' ו' דאמרינן מסתמא הלך הבועל אצלה, שם אמרינן לקולא כן, אבל לא אמרינן כאן דבודאי הלך הבועל אצלה והוא ממזר ודאי ואינו אלא ספק ע"ש. והבין כן משום דבסי' ו' אינו אלא משום מעלה בעלמא, ולהכי לקולא הוא דאמרינן כן. וכבר כתבנו דאם אזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע אינו משום מעלה.

ויותר נראה דס"ל להטור בין לקולא בין לחומרא דמסתמא הלך הבועל אצלה אפילו נגד ספק תורה, דהא ספק זונה מן התורה אסורה, וכיון דמסברא אומר כן א"כ ה"ה ברוב פסולים נמי אמרינן מסתמא הבועל הלך אצלה והוי ממזר ודאי, ועמ"ש בשמעתא ה'. וכיון דלדעת הטור כל שאין דלתות מדינה נעולות ורוב העוברים דרך העיר כשרים הו"ל תרי רובי, א"כ שתוקי נמי האידנא דמסתמא אין דלתות מדינה נעולות והו"ל תרי רובי, רוב העיר כשרים, דאפילו נכרי הבא על בת ישראל הולד כשר ומיעוט קרובי עריות, וכיון דאין דלתות מדינה נעולות א"כ רוב העוברים נמי כשרין ותרי רובי הוי.

ועוד נראה כיון דבנידון השאלה שכתב הנודע ביהודה דיצא כמה מכשולים מזה אם באנו לפסול הולד ע"ש, וכבר כתבנו דבשעת הדחק כדאי הוא רש"י ובעה"מ להכשיר בחד רוב, וכמ"ש בפרקים הקודמים ע"ש, אלא אפילו לדעת הפוסקים דבעי תרי רובי, מ"מ כל כה"ג נראה להקל, דהא דבעי תרי רובי אינו אלא משום מעלה בעלמא, וא"כ בשעת הדחק טובא ראוי לסמוך בחד רוב, כיון דאיכא נמי דעת רבינו חננאל הובא בתוס' כתובות דף ט"ו ד"ה מאן דמתני הא להכשיר אפילו בחד רוב.

וגם לפירש"י ותוס' דמפרשי מאן דמתני הא לא מתני הא, דקרונות של צפורי לא היה אלא חד רוב הלכך הוראת שעה היתה ע"ש, וע"ש בלשון רש"י ז"ל הוראת שעה צורך שעה היתה שם, או ראו שם שאר צדדי היכר דברים להתיר, אבל לדורות תרי רובי בעינן עכ"ל ע"ש, ומדכתב צורך שעה או שאר צדדי היתר, משמע דלצורך שעה ג"כ מותר אפילו לא היה צדדי היתר, וא"כ בנידון האמור בתשובת נו"ב שיצא כמה מכשולים אם באנו לפסול הולד, אין לך צורך שעה יותר, והוראת שעה אליבא דכו"ע מותר, ודוק.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק כד (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק כד · >>

כתב בתשובת מוהרי"ן לב ספר ראשון כלל י"ב סי' ע"ד וז"ל, ומטעמא דס"ס היה נראה לכאורה לומר דספק מכר להאכיל ספק מכר להניח שמא נטל רשות מב"ד, אלא יש מקום לחלוק ולומר דכשם שאין הולכין בממון אחר הרוב ה"נ אין הולכין אחר ספק ספיקא, אלא אוקי ארעא בחזקתיה ובחזקת מרא קמא היתומים עכ"ל.

ולענ"ד נראה דכל כה"ג נגד חזקת מרא קמא שפיר מהני רוב ואפילו בממון, דכיון דבתוס' ר"פ המניח כתבו בטעמא דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דאיכא מיעוט וחזקה חזקת ממון לא אזלינן בתר רובא ע"ש, ולכאורה תיקשי דבכולה ש"ס קיי"ל רובא וחזקה רובא עדיף, אלא דטעמא דמילתא משום דחזקת ממון אלים טובא ועדיפא מכל החזקות, וכדמוכח סו"פ המדיר בסוגיא דהיו בה מומין, ומשום דהא דרובא עדיף מחזקה היינו משום דרוב הוא השתא לפנינו הרוב אבל חזקה אינו אלא חזקה דמעיקרא שהיה מעיקרא כך, לכן אוקמוה אחזקה קמא, אבל רוב הוא עתה לפנינו ועדיפא מחזקה דמעיקרא, וחזקת ממון שהוא נמי עכשיו מוחזק בממון הוי כמו רוב, ואין מוציאין ממון מחזקת בעלים שהוא מוחזק עכשיו ע"י רובא.

ולכן נראה לענ"ד בקרקע נגד חזקת מרא קמא מהני רובא, דחזקת מרא קמא אינו אלא כמו שאר חזקות, חזקת אשת איש או חזקת טמא, וכה"ג אמרינן רובא וחזקה רובא עדיף.

וכן נראה בפרק חזקת הבתים דף ל"ב (בבא בתרא לב, א) בהא דאמרו שם הלכתא כרבה בארעא וכרב יוסף בזוזי, וכתבו שם תוס' משום דבזוזי לא מהני מגו דהו"ל מגו להוציא, אבל בקרקע אמרינן מגו להוציא מחזקת בעלים הראשונים ע"ש. הרי מבואר דחזקת ממון שהוא מוחזק עכשיו עדיף מחזקת מרא קמא. ובשו"ת מוהרי"ן לב סי' י"ד הקשה בדברי תוס' הנזכר דהא בקרקע נמי הו"ל נגד חזקת מרא קמא והניחו בצ"ע, ואינו קושיא משום דאע"ג דלא אמרינן מגו להוציא, היינו נגד חזקת ממון שהוא מוחזק עכשיו, אבל נגד חזקת מרא קמא שפיר מהני מגו.

וכה"ג אשכחן בפלוגתא דסומכוס וחכמים דסברי חכמים ממון המוטל בספק ואיכא חזקת מרא קמא אמרינן הממע"ה אוקי בחזקת מרא קמא, ואילו בחזקת ממון ממש גם סומכוס מודה דהממע"ה, וכמ"ש תוס' בפרק השואל דף ק', הרי מבואר דחזקת ממון אלים טפי מחזקת מרא קמא, ואע"ג דחכמים סברי בממון המוטל בספק דמוקמי בחזקת מרא קמא, אינו אלא בספק, אבל היכא דאיכא מגו מהני ליה שפיר נגד חזקת מרא קמא אע"ג דלא מהני מגו נגד חזקת ממון, ומשום דחכמים נמי סברי דחזקת ממון ודאי עדיף מחזקת מרא קמא, וא"כ כי היכי דלענין מגו מחלקין בין חזקת ממון לחזקת מרא קמא, ה"ה ברוב נמי אע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב, והיינו דרוב לא מהני נגד חזקת ממון, אבל נגד חזקת מרא קמא שפיר מהני רובא להוציא נגד חזקת מרא קמא.

והא דפריך בש"ס ר"פ המוכר פירות לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב משור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ונימא רוב פרות מתעברות ויולדות ע"ש, ומשמע דלשמואל ניחא, והתם מוקי לה בפרק השואל דף ק׳ בעומדת באגם, וא"כ ליכא אלא חזקת מרא קמא ולשמואל נמי תיקשי. ואפשר דס"ל למקשה דמיירי בשמא ושמא, והיכא דטוען שמא ס"ל לסומכוס חולקין אפילו במוחזק ממש דיחלוקו, וכמ"ש תוס' שם פרק השואל ד"ה הא מני סומכוס.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק כה (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק כה · >>

פרק כה

כתב הטור בחושן משפט סי' תי"ד וז"ל, אבל תבן וקש שהם מזיקים יותר לפי שהן ארוכין ומחליקין בהם אדם ובהמה אין לו רשות להוציא, ואם הוציאם וזכה בהם אחר הרי הן שלו כו', וכל זה לא איירי אלא בזכה בהן אחר לאחר שהשביחן, אבל זכה בהן קודם שהשביחן מיבעיא ולא איפשטא, וכתב הרמ"ה שאין מוציאין מידו, ואדוני אבי ז"ל כתב דמוציאין מידו עכ"ל.

וכתב הבית יוסף ז"ל, ומ"ש הרמ"ה שאין מוציאין אותו מידו, כ"כ הרמב"ם פי"ג מהל' נזקי ממון, ולטעמיה אזל דבכל ספיקא דדינא אין מוציאין אותו מידו. והרא"ש פסק פרק המניח בדין זה דמוציאין אותו מידו, ואיהו נמי אזל לטעמיה דסובר דספיקא דדינא אם תפס מפקינן מיניה כמבואר עכ"ל ע"ש.

ובתקפו כהן השיג בזה על הב"י, וכתב דטעמא דהרא"ש הוא משום דס"ל כיון דקנס הוא שקנסו שכל שיבא ויזכה בו יהיה זוכה בו, לכן בספק מוציאין אותו מידו כמ"ש הראב"ד בפ"ב מגניבה, דבקנס אינו יכול לזכות אלא בדין ברור ופסוק עכ"ל.

ולעניות דעתי נראה דהראב"ד לא כתב אלא בקנס שקנסה תורה, דבעינן אשר ירשיעון אלקים ואם מודה בקנס פטור, וכל שאין הב"ד מחייבין אותו ליכא חיוב כלל, אבל בקנסות שקנסו חכמים, כמו בהיזק שאינו ניכר או בדיני דגרמי לדעת הפוסקים דהוא מדרבנן, שנתחייב ע"פ הודאת עצמו, וכמ"ש בש"ך בסי' שפ"ח דבקנס דרבנן לא אמרינן מודה בקנס פטור, ע"ש שהביא מדברי המרדכי פרק הגוזל בתרא וז"ל, ואם הודו כמה גרמו להם להפסיד חייב לפרוע כל מה שהודו, דאע"ג דמודה בקנס פטור ודיני דגרמי קנס הוא, הני מילי בקנסא דאורייתא משום דכתיב אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע את עצמו, אבל בקנס דרבנן מחייב בהודאת עצמו, ושלום, אביגדור בר' אליה הכהן עכ"ל [המרדכי], ע"ש בש"ך. וא"כ כיון דלא בעינן בקנס דרבנן אשר ירשיעון אלקים, א"כ בספיקא דידיה מהני תפיסה כמו בשאר ממון, ומשו"ה שפיר כתב הב"י בטעמא דהרא"ש דלטעמו דס"ל דלא מהני תפיסה כלל.

והא דכתב הראב"ד פ"ח מעבדים (פ"ח מהל' עבדים) גבי מכרו לשלשים יום, דכתב עלה הראב"ד ז"ל, א"א אין בקנסא תפיסה מועלת ע"ש, והתם נמי קנסא דרבנן הוא. דשאני הך קנס דחשבוה לקנס תורה לכל דבריו, דהרמב"ם כתב בפ"ח מעבדים וז"ל, קנס זה אין גובין אותו ואין דנין אותו אלא בב"ד מומחין ע"ש, ואילו שאר קנסות דרבנן לא בעי מומחין, ובע"כ צ"ל דקנס זה דמכרו לעכו"ם דנו אותו כמו קנסי תורה, ומשו"ה שפיר כתב עלה הראב"ד דמספק אינו מועיל תפיסה בקנסא.

ובאמת הרשב"א כבר כתב על דברי הרמב"ם שכתב במכרו לעכו"ם דקנס זה אין גובין בבבל, כתב עלה ז"ל, ותמהתי על הגאון דמה ענין זה לקנסות דאין גובין בבבל, דהיינו קנסות שחייבה תורה בעינן מומחין דוקא, אבל קנסות שתקנו חכמים למה לא יגבו בבבל, ע"ש ברא"ש פרק השולח, אלא כיון דהרי"ף והראב"ד כתבו דאין גובין קנס זה בבבל ע"כ חשבוה להך קנס כמו קנס תורה, ומשו"ה כתב נמי הראב"ד דאין בקנסות תפיסה, אבל בשאר קנסות דרבנן מהני תפיסה, ולהרא"ש אפילו בהך קנסא דמוכר עבדו נמי לא גרע משאר קנסות דרבנן ולא בעי אשר ירשיעון אלקים ואפילו בהודאת עצמו חייב, ואם כן למה לא מהני תפיסה, ומשו"ה הוכרח הב"י לומר דהרא"ש לטעמיה דס"ל דלא מהני תפיסה כלל.

מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ד/פרק כו (עריכה)

<< · שב שמעתתא · שמעתא ד · פרק כו

פרק כו

כתב בתשובת מוהרי"ט סי' קנ"א וז"ל, ולענין פסק הלכה, הנה החכם השלם המורה נר"ו חקר בזה שלשה חקירות ושלשתן חקירת חכם. הא' בספק שבועה בפלוגתא דרבוותא אי מצי הנתבע לומר קים לי כמי שפוטרני מן השבועה כי היכי דמצי למימר קים לי לפוטרו מן הממון, או דילמא לא דמי, דאשכחן דאמרינן מגו לאוקמי ממונא ולא אמרינן מגו לאפטורי משבועה. והביא מתשובת מוהרי"ן לב בח"ב סי' מ"ז שכתב בפשיטות דכי היכי דאמרינן בממון אוקי ממונא בחזקת מרא ה"נ לענין שבועה לא משבעינן ליה כו', אבל היכא שהתובע מוחזק כנידון דידן שמפקיד תפוס בנכסי הנפקד ואומר השבע לי וטול, בזה צריך ללמדה ממקום אחר. ומנא אמינא לה מהאי דפרק הכותב דא"ר שמעון כל זמן שתובעת כתובתה יורשין משביעין אותה, והרי"ף פסק כת"ק, ור"ח ור"ת פסקו (כהרא"ש) [כר"ש]. וכתב הרא"ש ז"ל, כיון דאיכא פלוגתא דרבוואתא לא עבדינן עובדא לחייבו שבועה, אעפ"י שהאשה באה להוציא לא מחייבין לה שבועה מספק עכ"ל [מהרי"ט].

ותמהני דהא מבואר ההיפוך, דהיכא דאיכא ספיקא בשבועה והוא בא להוציא אינו נוטל אלא בשבועה, וכמ"ש הרי"ף והרא"ש גבי פוגמת כתובתה בעדים דעלה בתיקו בפרק הכותב וכתבו הלכך מספק לא תפרע אלא בשבועה, וכן באינך איבעיות דפוגמת לא תפרע אלא בשבועה, וכמו שמבואר בטור ושו"ע סי' פ"ז.

וגם בעיקר ראית מוהרי"ט התפלא אחי הרב המו' מוהר"ר יהודא כהנא ש"ן, דהא התם ספיקא דשבועה היא היכא שאינה תובעת כתובתה אם משביעין אותה שבועת אפטרופוס, וע"ש ברא"ש, ולהכי כתב שפיר דלא עבדינן עובדא לחייבה שבועה מספק, אבל בתובעת כתובתה ליכא ספיקא כלל, וא"כ מה זה שכתב מוהרי"ט אעפ"י שהאשה באה להוציא.

אמנם כיון דנפיק מפומיה דמוהרי"ט ראיתי ליישב והוא, דודאי היכא דספק שבועה על הנוטל אם ראוי לו ליטול בלא שבועה או בשבועה דוקא, ודאי אינו נוטל אלא בשבועה ואינו יכול להוציא שלא בשבועה, והוא הך דפוגמת כתובתה בעדים דמספקא לן אם נוטלת שלא בשבועה או אינו אלא בשבועה, אבל בנידון דמוהרי"ט שם דעובדא הכי הוי דהיה על הנפקד שבועת השומרים אלא שהיה לו עד המסייע, והעלה דספיקא דדינא הוא אם עד המסייע פוטר, וא"כ מספיקא לא משביעין ליה, אלא שהמפקיד תפס מנכסי הנפקד ותובע שבועה, ובזה כיון דאין הספק אלא אם ראוי לחייבו שבועה אינו מועיל תפיסה מספק, ודוקא בתפס ממון וספק אם מגיע לו ממון הוא דמהני תפיסה, ואמרינן כיון דתפס והוי מוחזק אין מוציאין מידו, אבל אם אין לו תביעת ממון אלא תביעת שבועה, בזה לא מהני תפיסה.

ולזה הוא דמביא ראיה שפיר מדברי הרא"ש פרק הכותב, שכתב דאין לחייבה שבועה מספק ואעפ"י שהאשה באה להוציא, והיינו דנהי דמיירי באינה תובעת כתובתה, מ"מ באה להוציא בכל יום מזונות ודירה, וא"כ היורשין מוחזקין במזונות ודירה, ולהוי תפיסה מספק עד שתשבע שבועת אפטרופוס, אלא מוכח דלא מהני תפיסה עבור תביעת שבועה, ושפיר הביא ראיה לנידון דידיה במפקיד שתפס עבור תביעת שבועה דלא מהני בזה תפיסה מספק, אבל בהאי דפוגמת כתובתה בעדים, דהספק על אותו ממון עצמו שבאתה ליטול אם ראוי שלא בשבועה או בשבועה, ודאי אינה נוטלת אלא בשבועה. ודברי מוהרי"ט נכונים.

איברא לפי מ"ש בקצה"ח סי' פ"ז סקי"ד דבספק שבועה דרבנן ותפס התובע לא מהני תפיסה, משום דשבועה דרבנן אם אינו רוצה לישבע אין ב"ד יורדין לנכסיו אלא מנדין אותו עד שישבע, משו"ה לא מהני תפיסה, דהוא משום דעביד אינש דינא לנפשיה, ובשבועה דרבנן ליכא דין שעבוד על הנכסים אלא נידוי שהב"ד מנדין אותו, ובספק שבועה דאין הב"ד מנדין ממילא ליכא דין תפיסה ע"ש, ובשבועה דאורייתא, כיון שהב"ד יורדין לנכסיו ואיכא שעבוד בנכסים, שפיר מצי למיעבד דינא לנפשיה כמו דיין לירד לנכסיו, ותופס עבור שבועה ע"י קים לי שחייב לי שבועת התורה.

וא"כ בנידון דמוהרי"ט דתפס המפקיד, כיון שהיא שבועת התורה שבועת השומרין, וספק אם עד המסייע פוטר, ואם אינו פוטר מגיע לו הממון אם חייב שבועת התורה, דב"ד יורדין לנכסיו ועביד אינש דינא לנפשיה, ותו ליתיה לראיה שהביא המוהרי"ט מהאי דהרא"ש דבאתה להוציא מזונות ודירה וכמ"ש בביאורו, דהתם שבועת אפוטרופסים אינו אלא מדרבנן, ואם אינו רוצה לישבע אין הב"ד יורדין לנכסים וליכא שעבוד בנכסים, א"כ ודאי לא מצו היורשין לתפוס מזונות ודירה עבור ספק שבועת אפוטרופסים, כיון דאין דין הורדת נכסים לשבועה דרבנן, רק הב"ד מנדין לעשות כאשר הב"ד מחייבין אותו לישבע, וכיון דבספק שבועה אין הב"ד מנדין ולא עבר על דברי ב"ד, א"כ ממילא ליכא תורת הורדה לנכסים כיון דהיא שבועה דרבנן, ונידוי פשיטא דלא שייך מספיקא, זה נראה לי ברור, ודוק.