נודע ביהודה (תנינא)/אבן העזר/יט

מתוך ויקיטקסט, מאגר הטקסטים החופשי

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

סימן יט[עריכה]

בע"ה פראג יום ג' י"א אדר ראשון זאת תורת קנא"ת לפ"ק.

תשובה

שלמא רבא לגברא רבא, ה"ה כבוד אהובי מחותני ידידי וחביבי הרב המאה"ג המופלא ומופלג בתורה ויראה ובמעלות ומדות פ"ה ע"ה כ"ש מו"ה מענדל נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק ליסקא:

מכתבו מן ט' שבט קבלתי ואמנם בין כך ובין כך נהייתי ונחליתי והייתי סגור בחדר המטות ולא יכולתי לראות מכתבו והשם בחסדו עזרני עד כה וברוך הנותן ליעף כח כה יגמור בעדי. והנה ראיתי מכתבו ושורש שאלתו באחד שהלך למרחקים להמציא טרף לביתו ועזב אשתו בביתו ונשתהה בדרך יותר משנה וחזר לביתו בחדש תמוז תקמט"ל ומצא את אשתו טמאה בנדתה ולא שהה בביתו כדי שתוכל לטהר מטומאתה וחזר לדרכו הראשונה ועזב את אשתו בנדתה ולא שב לביתו עד חצי שבט אשתקד דהיינו שבט תקנ"ל ונתעכב בביתו עד אחר הפסח וחזר שוב לדרכו ואחר נסיעתו ילדה אשתו בשמנה עשר לירח תמוז תקנ"ל ולד שלם בגידול וגם גמרו שערותיו וצפורניו והניקתו בעצמה ששה ימים ועל כ"ז יש עדים נאמנים ואח"כ מת הילד בענין רע אך עדיין לא נתודע בבירור באיזה ענין היתה המיתה ובחדש כסלו העבר חזר האיש לביתו ותיכף הזהירו אותו אנשים הגונים שיפרוש מאשתו והודיעוהו כל זאת וגם הודיעו לו שכבר יצא קול קלא דלא פסיק שכבר היתה הרה לזנונים טרם בואו בחדש שבט העבר אלא שהבעל לא הרגיש בה ולא שמע אז הקול, גם העידו עדים נאמנים שבתחלת חודש ניסן כבר היה כרסה בין שיניה. ובעל האשה חרד לדבר ה' ומרה נפשו שלא יכשל בדבר איסור כי לבו נוקפו ושואל משפט האשה ע"פ התורה אם היא מותרת לו או אסורה לו, זהו תורף השאלה:

ותחלה נדבר מצד הילד היולד בי"ח תמוז אם יש כדאי בזה לאסור האשה על בעלה. והנה באה"ע סי' ד' סעיף י"ד בהג"ה אשה שנתעברה סוף סיון וכו' ואפי' הפילה בתשרי ושמעה הילד בוכה לא חיישינן שהיתה מעוברת קודם לכן דאפשר לו לבכות לחמשה חדשים אלא שהוא נפל ואינו ראוי להיות קיים עכ"ל רמ"א. ואני תמה על הוראה זו דהרי קיימ"ל דרוב ולדות בני קיימא נינהו ולמה נתלה במיעוט ולהתיר ספק סוטה ואף דהיא אומרת ברי לי שמבעלי הוא הולד, אומר אני דלא מהני ברי שלה לא מבעיא להחולקים על דינו של רבינו יונה שהביא רמ"א בסי' ס"ח ס"ז בהג"ה דהא דאשת ישראל אסורה היינו כשאינה אומרת נאנסתי אבל אומרת נאנסתי נאמנת ע"ש בב"ש שזהו דעת רבינו יונה והרמב"ן והרשב"א והרא"ש, ועיין במ"מ פי"ח מא"ב הלכה י"א שהרמב"ם ועוד מפרשים חולקים שאפי' אומרת נאנסתי לא מהני ברי שלה רק לענין כתובה אבל לא לענין איסור. ועתה אני אומר דלהחולקים על ר"י פשיטא שגם כאן לא מהני טענתה שאומרת שנפל הוא אלא אפי' לר"י אומר אני דע"כ לא קאמר ר"י אלא באונס נגד רצון דרובא דרצון אינו רוב גמור רק מדרבנן אחשבוהו כרוב כמ"ש התוס' בכתובות דף ט' ע"א בד"ה ואבע"א לכן מהני ברי שלה נגד הרוב אבל רובא דרוב ולדות בני קיימא נינהו רוב גמור הוא שהרי סמכינן על רוב זה להתיר איסור תורה דהיינו ספק יבמה לשוק כמבואר בסי' קס"ד ס"ז שאם נתקדשה לכהן נשארת אצלו בלא חליצה וא"כ רוב ולדות בני קיימא רוב גמור הוא איכא למימר דגם ר"י וסייעתיה מודים דלא מהני ברי שלה:

ולא עוד אלא דאיכא כאן תרי רובי לאסור דהא ודאי דולד שראוי להולד לתשעה אם הפילתו לחמשה חדשים אי אפשר לו לבכות דהרי שורש דברי רמ"א שיכול לבכות לחמשה חדשים הוא שו"ת דוראן שהביא הב"י בס"ס קע"ח וז"ל שם, מה שאני אומר בזה שהיולדת לשבעה יולדת למקוטעין ויולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין וכו' והרי חודש חמישי לבן ז' כחדש שמיני לבן ט' ואין ספק שנפל בין ח' בוכה ויונק עד קרוב לשלשים יום דכל שלא שהה שלשים יום הרי הוא נפל כדאיתא בנדה ובפ' ר"א דמילה ובפ' הערל וכיון שבן חמש ליולדת לשבעה הוא כבן ח' ליולדת לט' א"כ כשם שבן ח' יכול להתקיים ה"נ בן ה' יכול להתקיים ולבכות דאמרינן בן ז' הוא ונגמר מהרה עכ"ל. הרי עכ"פ דבן ט' בודאי אינו יכול לבכות בחודש החמישי או הששי. ואם אתה אומר בנדון שלפנינו שנתעברה בשבט וילדה בתמוז והילד בכה וחי כמה ימים צריך אתה לומר שהוא נגמר מהרה שהוא היה עתיד להיות בן שבעה וגם לומר שהוא נפל והרי ביבמות דף ל"ז ע"א אמרו דרוב נשים לתשעה יולדות וא"כ הרי כאן נגד תרי רובי דהרי רוב ולדות לאו נפלים נינהו. ובזה נראה מה שעלה ברעיוני לומר גם לאידך גיסא לזכות האשה לצדד להיתר ולומר דאף דסמכינן על רוב ולדות בני קיימא נינהו אפי' לקולא להתיר יבמה שנתקדשה לכהן ע"י ולד שמת תוך שלשים יום בלי חליצה היינו משום דליכא חזקה נגד הרוב דהרי תיכף כשנולד הולד שוב פסק ממנה חזקת איסור יבמה לשוק דתיכף שנולד אמרינן מסתמא בר קיימא הוא ואפי' קודם שנולד גם בשעת עיבורה שוב לא שייך חזקת איסור יבמה לשוק, ועיין בנ"ב (קמא) שלי חלק אה"ע סי' ס"ט בד"ה ולכן אני אומר, שם כתבתי דמעולם לא שייך חזקת איסור יבמה לשוק ואפילו תיכף אחר הנישואין דאמרינן רוב נשים מתעברות ויולדות ע"ש בחיבורי:

ובזה יש לתרץ מה שנתקשו התוס' במס' נדה דף מ"ד ע"ב בד"ה דקים ליה וכו' מדוע אסרינן בהמה שנשחטה ביום שביעי משום ספק נפל ניזל בתר רוב ולדות דהוו בני קיימא ותירצו דנפלין הוי מיעוט דשכיח ודבר ההוה הוא לכך החמירו חכמים. ולכאורה דבריהם תמוהים דאכתי קשה הרי ביבמה סמכו על רוב ולדות והתירו ולא החמירו. ובגליון היורה דעה שלי כתבתי דזה כוונתן במה שאמרו דבר ההוה והיינו בכל בהמות יש לנו לדון אם מותר לשחטה תוך שבעה ומקרי דבר ההוה לכך החמירו חכמים אפי' בדיעבד משא"כ יבמה אינו דבר ההוה לזה מקרה הוא שאירע שילדה ומת הולד תוך שלשים לכן לא החמירו. ואמנם זה תינח אם מה שאיסור בהמה קודם ז' ימים הוא רק חומרא דרבנן שפיר שייך למימר דלא החמירו אלא בדבר ההוה אבל לפ"מ שהוכחתי ממה שאמרו במס' ר"ה דף ז' ע"א דקאמר בעל מום מי מצי אכיל ליה וכו' משמע שאסור מן התורה משום ספק נפל דאי מן התורה שרי למה לא נמנה לו שנה משעה שנולד דאטו ע"י חומרת חכמים נתיר להשהותו יותר משנה א"ו מן התורה אסור משום ספק נפל (ומכאן קשה קצת על רבינו הגדול הרמב"ם שסובר שכל הספקות מותרים מן התורה). וא"כ קשה מדוע ביבמה סמכו על רוב ולדות והתירוה בלי חליצה. ולפמ"ש ניחא דבמה שכתבו התוס' דהוי מיעוט דשכיח נראה דאף דלרבנן מיעוט כמאן דליתא ולא אמרינן סמוך מיעוט לחזקה מ"מ במיעוט דשכיח עכ"פ לא אמרינן כמאן דליתא ואף שאזלינן בתר רובא אפילו נגד מיעוט השכיח מ"מ היכא דאיכא חזקה בהדי מיעוט השכיח אמרינן סמוך מיעוט השכיח לחזקה והוי לה פלגא וכל בהמה יש לה בתייה חזקת איסור אינה זבוחה, וגם זה פשוט דבנפל לא שייך שחיטה כלל ואף אם שחטו נבילה הוא ולכן בהמה שנשחטה ביום שביעי או קודם לזה אמרינן סמוך מיעוט נפלים דשכיח לחזקת אינה זבוחה שהיה לה קודם השחיטה והרי היא אסורה כמו שהיתה (ובזה גם דברי הרמב"ם מתורצים דע"כ לא קאמר הרמב"ם שהספיקות מותרים מן התורה אלא היכא דליכא חזקת איסור), ושפיר קאמרי במס' ר"ה בעל מום מי מצי אכיל שהרי כשישחטנו יהיה אסור משום חזקת אינה זבוחה אבל יבמה שמת הולד תוך שלשים יום לפמ"ש דלא שייך בה חזקת איסור כלל שפיר סמכינן על רוב ולדות אף שהוא מיעוט דשכיח ודי שהחמירו לכתחלה היכא דאפשר בחליצה דהיינו בנתקדשה לישראל אבל בנתקדשה לכהן הניחו על דין תורה דאזלינן בתר רוב ולדות:

ובאומר פתח פתוח ונתקדשה פחות משלש דליכא ס"ס שהחולקים על רבינו יונה ואומרים שאפי' אומרת נאנסתי לא מהני משום דרובא ברצון ג"כ איכא למימר אף דיש לה חזקת היתר לבעלה מ"מ רובא וחזקה רובא עדיף ולכך החמירו החולקים דלא מהני ברי שלה נגד רובא דרצון אבל בנדון דידן שהיא אומרת שמבעלה נתעברה והולד נפל הוא אף דרוב ולדות בני קיימא נינהו אוקי חזקת היתר שלה נגד הרוב וכאן אפשר לא אמרינן רובא עדיף מחזקה עפ"מ שביארתי בנ"ב שם בד"ה ובאמת וכו' דעד כאן לא הוכיחו התוס' במס' חולין דרובא עדיף מחזקה עיין בחולין דף י"א ע"א בד"ה מנא הא מלתא וכו' אלא כגון טמא מת שהוזה עליו אפר פרה שרובא וחזקה סתרי אהדדי שאם אתה אומר העמד טמא על חזקתו הראשונה שהוא טמא צריך אתה לומר שהפרה טריפה היתה ולכן לא עלתה ההזאה לטהרו ואם אתה אזיל בתר רובא ורוב בהמות כשרות הן א"כ על כרחך הוטהר הטמא ויצא מחזקת טומאתו, ואמנם חזקה זו אינה מחוסרת מעשה להוציאו מחזקת טומאה שהרי המעשה הצריך לטהרתו שהיא ההזאה בודאי כבר נעשה שהרי הוזה עליו אלא שאנו מסופקים על המעשה אם היה כשר או פסול ואם אזלינן בתר חזקה אמרינן שהמעשה היה פסול ואם אזלינן בתר רובא היה המעשה כשר בזה רובא עדיף מחזקה ואזלינן בתר רובא. [הגה"ה מבן המחבר עיין בתוס' במס' בכורות דף כ' ע"ב ד"ה חלב פוטר שמקשים הך קושי' דנפל למים שאין להם סוף דאזלינן בתר רובא ולא אמרינן סמוך מעונו לחזקת א"א ואיתרע ליה רובא. וניחא להו להתוס' בזה דזה הוא רוב מצוי ושכיח והמיעונו הוא לא שכיח ואפי' לר"מ לא חיישינן וכן ברוב המצויין אצל שחיטה לא אמרינן סמוך מיעוט לחזקה מהאי טעמא דהך מיעוט דאין מומחין לא שכיח ע"ש ועיין ברא"ש שם, אך לקמן בהגה"ה הוכחתי דהתוס' במס' חולין לית להו הך סברא לחלק בין רוב המחוסר מעשה לשאר רוב ודברי אאמ"ו הגאון הם לשיטת רש"י ודוק:] ואשה שנפל בעלה למשאל"ס שהיא מותרת מן התורה מטעם רוב אף שיש לה חזקת איסור א"א מ"מ מה שצריך להוציאה מחזקת א"א הוא מיתת בעלה וכיון שנפל למים אין המיתה מחוסרת מעשה אדרבה אם אנו רוצים לומר שחי הוא צריכין אנו לומר שיצא מן המים אנו אזלינן בתר רובא שנשאר במים ולא עלה וממילא כבר מת. וכן בדינו של רבינו יונה באומרת נאנסתי שבודאי נבעלה תחת בעלה לאיש זר שהרי נתקדשה פחותה מבת שלש וא"כ המעשה שצריך להיות להוציאה מחזקת היתר לבעלה דהיינו הזנות תחת בעלה ודאי נעשה אלא שאנו מסופקים אם נעשה המעשה באופן שאינו מוציאה מחזקת היתר דהיינו באונס או אם נעשה המעשה באופן המוציאה מחזקת היתר דהיינו ברצון בזה אמרינן דרובא ברצון ורוב עדיף מחזקה. אבל בנדון דידן שאנו מסופקים אם נבעלה לאחר כלל וע"י הולד אנו רוצים לומר שמא בר קיימא הוא וזינתה תחת אישה או שמא נפל הוא ומאישה נתעברה אף שרובן של ולדות בני קיימא הן אמרינן הרי יש חזקה נגד הרוב שיש לה חזקת היתר ולא נעשה בה שום מעשה מאיש זר ואם אתה רוצה להוציאה מחזקת היתר צריך אתה לומר שנעשה בה מעשה והיכא דמחוסר מעשה להוציא מהחזקה לא אמרינן רוב עדיף מחזקה וחזקה שקולה כרוב ושוב מועיל ברי שלה * [הגה"ה מבן המחבר עיין במס' קדושין דף פ' ע"ב דפליגי רבנן בתינוק שנמצא בצד עיסה שהוא טמא דאף שיש לעיסה חזקת היתר רובא עדיף ור"ת מפרש שם דרוב תינוקות מטפחין היינו שמטפחין בעיסה וכתבו התוס' במס' חולין דף פ"ו בד"ה רוב תינוקות דאף שלא נמצא בצק בידו של תינוק ג"כ חכמים מטמאין ונקט בצק בידו לרבותא דר"מ ע"ש בסוף הדיבור. הרי מבואר דאף שמחוסר מעשה דהא אפשר שלא נגע התינוק כלל בבצק ואפ"ה ס"ל לרבנן דרובא עדיף מחזקה ועיין במס' בכורות דף כ' ע"א דלרבא לית ליה חילוק בין רוב דתליא במעשה לשאר רובי. וע"ש בתוס' ד"ה רבינא אמר ועיי' במס' יבמות דף קי"ט ע"א בתוס' ד"ה ר' מאיר וצ"ע ודוק. ועיין במס' בכורות דף כ' ע"ב בתוס' ד"ה חלב פוטר וכו' ועיי' ביו"ד סימן שי"ו בלוקח בהמה חולבת פטורה מן הבכורה וסמכינן ארוב אף שהוא נגד החזקה דלא ילדה עדיין ועיין ברא"ש שם. ועיין מה שכתבתי עוד בהג"ה לקמן:] זה עלה ברעיוני. שאפילו החולקים על רבינו יונה באומרת נאנסתי יודו כאן שנאמנת לומר מבעלי הוא העובר הזה וטהורה אני, אבל לפמ"ש דכאן יש תרי רובי לאיסור. וזה פשוט שאף לפי מ"ש דהיכא דמחוסר מעשה להוציא מהחזקה לא אמרינן רובא עדיף מחזקה היינו שאין לנו ראיה דרובא עדיף דעיקר הראיה כתבו התוס' שהוא מפרה אדומה כנ"ל אבל הא ודאי שגם להיפך אין לנו ראיה שתהי' החזקה עדיף מרובא אבל אמרינן דשקולים הם וא"כ כאן דאיכא תרי רובי לאיסור מוקמינן חד רובא נגד החזקה וכאלו אין כאן לא רוב ולא חזקה ונשאר הרוב השני לצד האיסור ולא מיבעיא להחולקים על ר"י ואוסרים באומרת נאנסתי מטעם רוב רצון אף שיש עכ"פ חזקת היתר אינו מועיל ברי שלה ק"ו כאן שכבר נסתלקה החזקה נגד חד רובא ונשאר רוב השני לאיסור בלי שום חזקה נגדו פשיטא שאינו מועיל ברי שלה אלא אפי' לר"י שמתיר באומרת נאנסתי היינו משום דעכ"פ מסייע לה החזקה וק"ו לפי מה שפלפלתי בתשובה אחרת לומר דרבינו יונה משום מיגו הוא מתיר ודלא כדברי הרא"ש שם בכתובות בסוגיא דפ"פ שכתב שלא שייך שם מיגו והארכנו בזה פשיטא שכאן אין לה שום מיגו שהרי אין לה שום טענה יותר טובה מטענתה שלא נבעלה לאיש זר כלל:

ואמרתי אפתח לה פיתחא להיתר מסוגיא דפ"פ בכתובות דף ט' ע"א דלא אסרינן ע"י טענת פ"פ אלא באשת כהן או בישראל וקיבל בה אביה קידושין פחותה מבת שלש אבל אם נתקדשה יתירה מבת שלש או כשהיא גדולה לגמרי מותרת מטעם ספק תחתיו ואת"ל תחתיו שמא באונס ואף שהיא אינה טוענת אנוסה הייתי אנן טענינן ואמרינן שהיא בושה להודות אפי' על אונס ע"ש בתוס' סוף ד"ה ואב"א וא"כ גם בנדון שלפנינו אמרינן שמא מבעלה הוא הולד ואת"ל מאיש זר שמא באונס ואף שיש לחלק דשם הס"ס מתהפך שמא אינו תחתיו ואת"ל תחתיו שמא באונס ואת"ל ברצון שמא אינו תחתיו דגם באינו תחתיו איכא חילוק עכ"פ בין אונס לרצון שברצון עכ"פ עשתה איסור והיא רשעה, אבל בנדון דידן אם אתה מתחיל שמא באונס שמא ברצון שוב לא שייך לומר ואת"ל ברצון שמא מבעלה דאצל בעלה לא שייך שום חילוק בין אונס לרצון בשום דבר וה"ז דומה למ"ש הש"ך בקונט' הספיקות סי' י"ד דבספק שמא יצא לחוץ וספק שמא לאחר שחיטה ס"ס זה אינו מתהפך דכשאתה אומר ואת"ל יצא לחוץ אי אתה יכול לומר שמא לאחר שחיטה דאז לא שייך לאפלוגי בין יצא לחוץ או לא א"כ גם כאן כשאתה אומר שמא ברצון לא שייך לומר שמא מבעלה נראה דכאן אין צריך להתהפך שהרי מתחלה אתה צריך לדון אם זינתה כלל וע"כ צריך להתחיל בספק שמא מאיש זר נתעברה ושפיר אמרינן אפילו תאמר מאיש זר אכתי שמא באונס:

אבל אחר העיון איכא למשדי נרגא בהך ס"ס שהרי התוס' שם במס' כתובות הקשו אמאי שריא והלא הך ספק אונס כמאן דליתא דמי שהרי רובא ברצון ותירצו דהך רובא דרצון אינו רוב גמור ולכך גבי ספק אחד מיחשב רובא אבל לגבי ס"ס שרי יעו"ש בתוס', וא"כ התם דעכ"פ ספק אחד דהיינו שמא אינו תחתיו הוא ספק גמור ואין שם רוב נגדו ואפ"ה אי הוה רוב רצון רוב גמור הוה סותר ספק אונס ולא הוה מהני ס"ס ועיקר ההיתר לפי שאינו רוב גמור וא"כ ק"ו בנדון דידן דשני הספיקות הם נגד רוב שהספק אונס הוא נגד רוב רצון וספק שמא נפל הוא נגד רוב ולדות בני קיימא שהוא רוב גמור שהרי סומכין עליו בהיתר יבמה ולא עוד אלא שהוא ג"כ נגד רוב יולדות לתשעה נגמרין ואיך בכה הילד בחודש הששי וגם חי ששה ימים וינק והיה גדול באיברים ונגמרו שערו וצפרניו, וכיון ששני הספיקות הם נגד הרוב לא מצינו שיועיל ס"ס כזה:

ולהיות שקשין גירושין ובפרט במדינות הללו שיש פקודת המלכות שלא לגרש כי אם אחר חקירות רבות עפ"י שרי המדינה ולכן אמרתי אולי אוכל לחתור היבשה להמציא איזה קולא. ונראה דעכ"פ מצינו ס"ס מהני בלי אמירת ברי שלה דהיינו בסוגיא דפ"פ שהרי מיירי שהיא שותקת או מכחישתו לגמרי ואפ"ה אנן מספקינן ספיקות להתיר וגם כיון דהלכה כר"ג בכתובות דף י"ג ע"א במשנה דראוה מדברת וכו' ואמרינן שם דף י"ד ע"א דלר"ג אלים לי' ברי דאפי' בחד ספיקא מכשיר וקיל ליה שמא דאפי' בס"ס אוסר וא"כ אמירת ברי שלה עדיף מס"ס והא ודאי דס"ס עכ"פ לא גרע מרוב, והרשב"א בתשובה סימן ת"א מספקא לי' אם ס"ס עדיף מרוב אבל הא ודאי דלא גרע מרוב וא"כ אמירת ברי שלה דוחה רובא דרוב ולדות שהרי היא אומרת ברי שמבעלה נתעברה וא"כ עכ"פ נשאר ספק נפל על בוריו ורק ספק אונס הוא נגד רוב רצון והרי הוא דומה ממש לס"ס דסוגיא דפ"פ ואף שיש כאן תרי רובי נגד הספק נפל נראה דחד רובא אידחי נגד אמירת ברי שלה וחד רובא אמרינן אוקי חזקת היתר נגד הרוב * [הג"ה מבן המחבר עיין מה שכתבתי לעיל בהגה"ה והבאתי סוגיא דבכורות לענין דחלב פוטר, ועיין ברא"ש שם דכתב דאי לאו דיש לולד חזקה שהוא חולין כמו שהיה במעי אמו הוה אמרינן סמוך מיעוט דחולבות אף שאינן יולדות לחזקת האם שלא ילדה עדיין ע"ש ברא"ש. אמנם כל זה מצינו לחומרא אבל לילך בתר חזקה נגד רוב אף שמחוסר מעשה לא שמעינן, וכן מבואר שם בתוס' וברא"ש ודוק:] וכפי מ"ש דנגד החזקה דמחוסר מעשה להוציא מהחזקה לא אמרינן רובא עדיף מחזקה ונשאר הס"ס כמו ס"ס דסוגיא פ"פ ואף שיש לבעל דין לחלוק ולומר דאעפ"כ לא דמי דהתם בסוגיא בהדי דס"ס יש לנו ג"כ חזקת היתר של האשה אבל כאן חזקת היתר כבר אמרנו שהוא נגד רוב וא"כ נשאר רק ס"ס בלי סיוע דחזקת היתר נראה דאף דא לא תברא שהרי גם שם כשם שיש חזקת היתר יש ג"כ חזקת הגוף הסותר הספק שמא אינו תחתיו דמוקמינן הגוף על חזקתו כמ"ש התוס' שם בד"ה ל"צ וכו' וא"כ שפיר הוי דומיא דהתם. כך היו מחשבותי שוטטות אם להתיר או לאסור ויותר הכרעתי להתיר מטעמים הנ"ל:

אמנם כל זה אם לא היה בנדון הזה רק ריעותא של הילד הנולד אבל דא עקא שכבר קודם ביאת הבעל לביתו בחדש שבט יצא קול על האשה שהיא הרה לזנונים והיה קלא דלא פסיק ואיך נתלה העיבור בבעלה ואף דלא אסרינן בשביל קלא דבתר נישואין ועיין בסימן י"א מ"מ גורע הקול הזה הספק של שמא מבעלה נתעברה והרי בסימן ד' סעיף י"ד בהג"ה בילדה תוך יב"ח דאמרינן דאשתהי כתב רמ"א דאם ראו בה דבר מכוער לא אמרינן דאשתהי והרי גם שם איכא ס"ס להתיר דשמא אשתהי ומבעלה נתעברה ואת"ל מאיש זר אכתי שמא באונס ואף דשם בסימן ד' מיירי לענין הולד אם חיישינן שהוא ממזר ולענין הולד אין חילוק בין נבעלה באונס או ברצון מ"מ המעיין בתשובת מיימ' השייכים להל' אישות סי' כ"ה ששם הוא מקור דינו של הגהת רמ"א יראה שלאסור האשה מיירי שם וא"כ גם שם יש ס"ס ואף שאם הכיעור מורה על זנות הרי זינתה ברצון מ"מ הרי אנן לא אסרינן בשביל כיעור ואם לא היה כאן ריעותא של הולד ששהה לא הוה אסרינן אך ע"י הכיעור שוב לא אמרינן דאשתהי וקלא דל"פ לא גרע מכיעור בלא קלא וכיון שקלא דל"פ שכבר היתה מעוברת קודם שבט איך נימא ספק שמא מבעלה, הא חדא: ועוד כיון שהעידו עדים נאמנים שבתחלת ניסן היה כריסה בין שיניה ואיך נימא שנתעברה בט"ו בשבט והרי הכרת העובר אינו קודם שלשה חדשים, לא מבעיא אם תחלת ניסן הכוונה על תחלת ניסן ממש שאז אפי' נימא שהולד ההוא הוא מהנגמרים לשבעה מ"מ אכתי צריך להכרת העובר שני חדשים ושליש כמו שפירש"י במס' נדה דף ח' ע"ב בד"ה דילדה לשבעה שמא ניכר עוברה לשליש ימיה דהיינו שני חדשים ושליש וכו' הרי דאף ביולדת לשבעה בעינן עכ"פ שני חדשים ושליש, ואפילו אם נימא שלא כדברי רש"י ואמרינן דסגי בשליש ימים של יולדת לשבעה והרי יולדת לשבעה יולדת למקוטעים ולדברי רמ"א בסימן כ' סעיף י"ד סגי בחמשה חדשים שלמים ויום אחד בתחלה ויום אחד בסוף דשפורא גרים וסגי בשליש מן קנ"ב ימים מ"מ לא עלתה ארוכה לאשה, דהרי כיון שטעם משום שיפורא גרים א"כ אם אשה זו נתעברה חמשה עשר בשבט לא נשלמו לה שבעה חדשי העיבור עד תחלת אב והם חמשה חדשים שלמים וחמשה עשר יום משבט ויום אחד מן חודש אב ואדר ואייר ותמוז הם חסרים נמצא עולים ימי חמשה חדשים קמ"ז יום וחמשה עשר יום משבט ויום אחד מן אב סך הכל קס"ג יום והשליש מזה הוא נ"ד יום ושליש והרי מחמשה עשר בשבט עד תחלת ניסן הוא רק מ"ו יום ואפילו אם נימא שלא נתעברה עד סוף שבט והיתה עתידה לילד באחד באב ונמצא ימי עיבורה קמ"ט יום ושליש מזה הוא חמשים יום והרי מן סוף שבט עד תחלת ניסן הוא רק שלשים יום אך אם נימא שתחלת ניסן היינו בשליש הראשון של חודש ניסן אז יש למצוא שליש ימים, וכ"ז דוחק. גם על דברי רמ"א שסגי בחמשה חדשים תמהו האחרונים ואיך נגבב כל הדוחקים, ולא עוד שגם בשליש ימיה ממש הכוונה בהכרת העובר שניכר קצת אבל שיהיה כריסה בין שיניה הוא דבר שאי אפשר תיכף בשלשה חדשים וביבמות דף מ"ב ע"א משמע ברש"י דהכרת העובר היא בדדים או בהילוכה בעפר תיחוח שהפסיעות עמוקות יותר מפסיעות שאר נשים יעו"ש, אבל שיהיה כריסה גדול עד שיהא ניכר לרואים הוא רחוק בעיני ולכן לא מצאתי היתר לאשה זו והיא אסורה לבעלה:

ואמנם כל זה הוא בעוד שלא הודיעני דברי האשה מה היא אומרת ואיסור זה שהחלטתי היינו במכחשת לגמרי ואומרת שלא נבעלה כלל לאיש אבל אם היא מודית שנתעברה מאיש זר רק אומרת נאנסתי אז יודיעני דבריה וגם יודיעני הנהגת האשה אם היא מוחזקת לצנועה וכשרה ולא ראו בה דבר פריצות כלל ואז אדע לחתוך דינה אבל אם אינה מתרצת עצמה שאנוסה היא אסורה לבעלה ובפרט שהולד היה גדול בגידול ונגמרו שערו וצפרניו ועיין בסימן קנ"ו בב"ש סק"ג דמדאורייתא סימן של שערו וצפרניו לחוד הוי סימן שאינו נפל ועוד כיון שהיה גדול בגידול והרי מהר"ש דוראן עצמו שהביא הב"י בסס"י קע"ח כתב ואעפ"י שלענין שיהיה נגמר באבריו הדבר ידוע שהנולדים לשבעה המה חלושי היצירה אבל כבר אמרתם בזה טעם נכון לפי שאביו ואמו רמי הקומה וכו' הרי משמע שאי לאו שאביו ואמו רמי הקומה לא היה מתיר ולא עוד אלא שאולי הר"ש דוראן מיירי בלא נגמר שערו וצפרניו וכן משמע מלשונו שכתב שהפילה נפל דבזה לא שייך לומר רוב ולדות בני קיימא. כ"ז נלע"ד, דברי מחותנו וא"נ הד"ש: